政采PPP项目七大法律难题（上）

一家之言

政采PPP项目七大法律难题（上）

■ 谭敬慧

当前，PPP项目遍地开花，实践中引发的一系列法律问题备受关注，其中与政府采购有关的法律疑难一直是政府、企业和学者们关心的焦点之一。本文笔者将从政府采购PPP项目标的特点、项目的法律适用、采购方式合法性、社会投资人选择以及采购合同法律性质等七个方面予以分析，希望能为PPP模式的研究与发展提供有益参考。

难题一

PPP项目标的的法律性质

从PPP项目定义出发，PPP，即“政府和社会资本合作”，其通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。

也可理解为，政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。

从定义的特点可以看出，PPP项目指向的标的物为公共产品和公共服务的供给，需要注意的是，这不仅仅是指产品，而是指产品和服务的供给活动。

从PPP项目的典型模式出发，其主要包括经营性项目、准经营性项目和非经营性项目，三类项目的共同特点是时间长、投资大，关系到社会公共产品和公共服务的供给质量和效率。

有关政府采购法的调整对象，政府采购法第二条作出了规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”而政府采购法中关于服务的定义是，“本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”2015年3月实施的政府采购法实施条例（以下简称《条例》）则进一步明确：“政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。”

从研究法律关系的基本特征角度出发，先要对政府采购PPP项目的性质是归属于货物采购，工程采购还是服务采购进行界定。从前述法律文件定义宗旨可以看出，无论哪个部委的规范性文件，均表示认同的观点为：在PPP模式下，社会投资人除负有建设生产和提供产品的义务外，还负有将PPP项目进行全生命周期过程管理与维护的义务，并同时具有基于该综合义务的履行而获得合理投资回报的权利。

鉴于实际操作中PPP项目，尤其是基础设施项目，多采取“建设期+运营期”的操作模式，如高速公路PPP项目合作模式中约定合作期限为20年，3年建设期，17年的运营期，运营期内社会投资人向公众提供公共产品服务，政府方需赋予社会投资人一定的特许经营权。由此看来，因在项目建设交付使用后的17年的时间内，需要社会投资人提供方便高效的公路运输管理服务，已获得相应的收费权回报，故将PPP项目的采购活动性质界定为服务采购较为适当。

难题二

PPP项目的法律适用

实践中，政府采购PPP项目应适用政府采购法体系还是招标投标法体系已成为又一法律疑难。

基础设施和公用事业PPP项目的表现形式多为特许经营，而政府采购PPP项目还包括了非经营项目。根据前述PPP项目标的特点的分析，如归于服务性质，则无论是特许经营项目还是非经营项目，应当按照政府采购公共服务的方式，纳入政府采购法调整的范围。

但需要注意的问题是，招标投标法第二条规定，在中国境内进行的招标投标活动应当适用本法，据此可以推定，政府采购服务如采用公开招标和邀请招标方式，亦应当遵循此法，除非政府采购法对此另有明确规定。实际上，政府采购法第四条的规定是，“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”可见其中并未涉及政府采购服务活动。紧接着，《条例》第七条明确，“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。”条文中明确的是与工程建设有关的服务，即勘察设计与监理，而特许经营期间的管理服务活动，并非前述与工程建设有关的服务内容。如此按照《条例》的规定，应当适用政府采购法及其实施条例，但毕竟该条例为行政法规层级，如果与招标投标法产生冲突，则应当由立法机构予以解释。

当然，在其他效力层级的文件中也存在一定的冲突，如财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号，以下简称“215号文”）中明确了PPP项目的采购管理办法，六部委25号令中则规定，采用招标和竞争性谈判等竞争性方式选择社会投资人。

可以看出，两部大法并未对特许经营项目的服务采购作出明确规定，但其他效力层级较低的文件均有各自相应的规定，笔者认为立法机构应当通过修法或立法来解决这一问题。

此外，招标投标法中仅规定了公开招标和邀请招标两种招标方式，而政府采购法第二十六条则规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源五种采购方式，以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。考虑到PPP项目的采购需求和合同通常较为复杂，往往事先难以详细及清楚的描述，因此采用招标方式的条件不够充分，适用政府采购法调整更具可操作性。

难题三

214号文和215号文与上位法的关系

政府采购法第二十六条规定了五种采购方式，以及一个兜底条款，即“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”。2014年12月，财政部依据政府采购法第二十六条第一款第六项规定，制定并印发《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号，以下简称“214号文”），增加竞争性磋商作为新的法定采购方式。同日，财政部颁布215号文，明确PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。

有观点认为，财库的214号文和215号文作为部门规范性文件，其效力层级较低，不满足政府采购法第二十六条兜底条款的认定层级。而笔者认为，兜底条款约定的是“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”，《国务院办公厅关于印发财政部职能配置内设机构和人员编制规定的通知》（国办发［1998］101号）中赋予了财政部“拟定和执行政府采购政策”的职能，财政部属于政府采购法中“国务院政府采购监督管理部门”，财政部通过214号文和215号文增加竞争性磋商这一政府采购方式尽管履行了其内部审查和批准程序，但是毕竟并非财政部颁发的部门规章，严格按照立法法的原则理解，授权制定认定采购方式的主体应当以财政部为宜，而非财政部下属机构，否则构成转委托下一级机构的问题。

不过笔者同时认为，作为大陆法系国家，在市场经济活动过程中，总是有部分发展在法律前面的活跃的商业活动，有可能现行法律法规无法予以规范，此时的立法活动，可能由效力层级较低的文件予以推动，并暂行或试行，待规则和市场相对成熟再予以充分的规制应当更加稳妥。因此从推进PPP项目进程的角度看，214号文和215号文具有积极意义。

（作者单位：北京建纬律师事务所）

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