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2020,理论研究者为推进改革贡献的那些“真知灼见”

栏目: 理论前沿,电子报 时间:2020-12-31 19:16:24 发布:管理员 分享到:
【摘要】

2020,理论研究者为推进改革贡献的那些“真知灼见”

2020年注定是被历史铭记的一年。

面对新冠肺炎疫情与世界百年未有之大变局交织的复杂形势,这一年,我国如期完成了新时代脱贫攻坚的目标任务,取得了全面建成小康社会的决定性成就,实现了“十三五”规划的完美收官。

与国民经济、社会发展同频共振的政府采购,在这一年依然发挥着重要作用。从来不乏砥砺探索精神和改革勇气的政府采购理论界,更是贡献了诸多智慧:建立健全应急采购制度的构想、以绩效为导向重塑政府采购制度的构思、两法合一的法律设想、政府采购行政裁决改革的路径……这些专家学者的精辟观点,不断丰富着我国政府采购的制度内涵,更为理论界的上下求索留下“精彩篇章”。

1.应急采购

2020年年初,新冠肺炎疫情来势汹汹席卷全国,财政部第一时间印发通知,出台新冠肺炎疫情防控采购的便利化举措,为疫情防控采购开辟“绿色通道”,为我国防疫抗疫取得阶段性胜利发挥了积极作用,并由此引发了业内对应急采购管理的理论探讨。

全国人大代表何大春2020年两会期间在接受采访时表示,疫情暴露出我国应急采购管理的制度短板,特别是口罩、消毒液、防护服等防疫物资“短缺”,常规采购方式和程序无法满足应急要求。从长远看,我国需要从国家层面加强“顶层设计”出发,构建完善统一的应急采购管理体系。

对于如何构建应急采购管理制度,中央财经大学财税学院教授姜爱华给出了理论参考。她建议,将应急采购相关内容正式纳入到现有政府采购法律体系当中。一方面,要在立法中明确应急采购的适用情形、运行流程及人员与机构配备等系列内容。另一方面,要对突发事件下的哄抬物价等违法行为进行界定、处罚,在弥补既有政府采购法律制度欠缺与不足的同时,还要为应急采购管理提供相应法律依据。

除了制度建设方面的建议,应急采购的执行层面,北京市财政局政府采购管理处副处长谢垚提出了他的一些看法:紧急状态下,对战略物资的应急采购,应当减少和压缩外部审批或者评审环节,加强内部会商决策程序;对其他政府采购项目,应利用科技手段简化采购流程,优先考虑效率,兼顾公平。同时,紧急状态下,公告期限、提交投标文件期限、合同签订期限、投诉质疑处理期限均有必要进一步缩短,公共需求征求意见等环节有必要取消。采购人也应大幅简化对供应商投标文件的要求,精简投标文件内容。

2.政府采购法修订

随着政府采购制度改革的不断深入,现行政府采购法已不能更好地适应我国实践工作的需要,对于重塑政府采购制度的呼声可以说已达到了某种极致。财政部日前公布《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》,并向社会征求意见,引起业界集体关注。

作为政府采购法修订研究项目负责人,清华大学公共管理学院教授于安,在近日由《中国政府采购报》、中国政府采购新闻网举办的“中国政府采购峰会2020”上介绍了政府采购法修订的基本背景和依据、主要导向以及修法征求意见稿所建立的新的制度框架。政府采购法修订的总方向是建立绩效型政府采购新制度,实现从程序导向到结果导向和用户导向的转变。这一重大改革有着重要的国内外背景和条件。国内方面,充分考虑了国内的基本制度条件,尤其是以预算制度改革为中心的财政改革。国际方面,充分参考了近年来联合国国际贸易法委员会、世界贸易组织、欧盟和世界银行等国际组织和多边金融机构对相关国际政府采购规则的变化。为了充分体现绩效型采购的要求,目前的修法征求意见稿构建了一个新型政府采购的制度框架。它的重要特点就是倾向于实行双向轨道制,既有采购方与供应商之间的合同性关系,又构建了采购性财政管理关系。此外,于安特别介绍道,政府采购合同的履行对于提高政府采购绩效水平至关重要。修法征求意见稿规定了新型合同类型,特别是基于成本的收益合同和基于绩效的支付合同,两者都是有助于提高绩效水平的制度设计。

此前,就政府采购合同的履行制度的问题,南开大学法学院教授何红锋也提出了他的看法:“政府采购合同的履行制度方面,最重要的就是合同变更的问题。”现行政府采购法第五十条规定:“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。”合同的变更可分为三种情形。第一种是公益性变更,第二种是情势变更,第三种是协议性变更。其中,公益性变更是政府采购活动中特有的情形,需要在修订政府采购法时予以重点关注。因为如果把公益性变更的概念加入政府采购法中,政府采购合同就会特别像行政协议,而这对政府采购合同性质来说是一个非常关键的问题。因为政府采购与行政协议、民事合同的重大区别就是行政优越权。如果再加上公益性变更这部分内容,那么未来政府采购法、行政诉讼法也将衔接起来,政府采购合同性质将变成了真正意义上的行政协议。

除了政府采购合同的履行问题,政府采购法修订中关于小额零星采购的问题也引起不少讨论。天津工业大学法学院副院长、教授付大学认为,现行政府采购法律法规通过集采目录的方式将一些小额采购纳入其中,未纳入集采目录的小额采购有些地方和单位也履行集中采购程序,或者必须从地方财政局(厅)所建的统一平台采购。然而,由于网上商城商品竞争并不充分,价格往往比市场价格要高。在现行政府采购法律制度在实际操作中被泛化使用,导致采购成本增加、采购效率低下。因此,他建议,政府采购修法中应该对小额采购是否受政府采购法律法规的规制应予以明确。天津市财政局政府采购处处长张国忠则认为,修法是在“放管服”改革的大背景下进行的,如果把小额零星采购纳进政府采购法律的规制中,把过去没有管的又管起来,可能会与当前“放管服”改革的大背景相违背。此外,各地通过提高分散采购限额标准,赋予采购人一定的自主权。如果把小额采购纳进政府采购法律的规制,一方面可能会降低预算执行的效率,另一方面可能会增加修法的难度。

3.“两法合一”

政府采购法与招标投标法是我国规范公共采购的两部主要法律。两法所规定的公共采购范围各有侧重、相对独立,但又存在一定交叉重叠,由此给政府采购领域的理论研究和实践带来一些障碍与困惑。“法者天下之公器也,变者天下之公理也。”制度的设计必须适应时代的变化,治理的脚步需要跟上发展的节拍。因此,2020年年初,在加入世界贸易组织《政府采购协议》(GPA)国内法律调整研讨会上,与会代表一致呼吁:在我国申请加入GPA的背景下,政府采购法与招标投标法应“两法合一”。

“两法合一”具体应该如何执行?民盟中央经济委员会副主任、中国法学会WTO法研究会副会长赵宏瑞提出了两步走的建议。第一步,应形成一个以政府采购法为主导的政府采购法律体系,将招标投标法纳入政府采购法,使招投标变成国内政府采购的一个程序。第二步,制定一个推进中国政府采购市场一体化国际化的实施意见。

与赵宏瑞观点不谋而合的还有上海市财政局政府采购管理处副处长王周欢,他也建议将招标投标法完整纳入政府采购法。他认为,这样做的可行性在于,第一,将招标投标法纳入政府采购法,使政府采购更加完整。现行政府采购法虽然规定公开招标是政府采购主要方式,但对招标相关程序并未作完整的规定,从法律制度上看是不完整的;第二,在招标投标法中增加合同履行显然与其调整范围不符,将招投标法纳入政府采购法可以实现其作为公共采购的完整性,同时也实现招标投标法在公共采购中从过程导向向结果导向转移。

4.集采机构竞争

中央深改委第五次会议审议通过的《深化政府采购制度改革方案》,其中明确提出要建立集中采购机构竞争机制。2020年,财政部副部长许宏才在其《认真学习贯彻党的十九届四中全会精神加快建立现代政府采购制度》一文中也特别提到:“开展集中采购机构竞争。要允许采购人打破行政级次、地区和部门隶属关系,自主择优选择试点范围内的集中采购代理机构。”

那么,集采机构竞争,怎么干?上海市政府采购中心副主任徐舟在《围绕八大主题勾画重构政采制度全景图》一文中表示,在我国事业单位分类改革和政府采购深化改革的大势背景下,建议将集采机构改制为国有企业。为了顺利推进改革,建议设一个改革过渡期,将集采机构“扶上马,送一程”。过渡期内,集采目录内项目实行全国统一的代理收费标准,但采购人可以自主择优选择集采机构,激励集采机构提质增效,优化服务。此外,集采机构可以与社会代理机构一样承接集采目录外项目,实行市场化竞争和收费。过渡期满后,为体现公平,可取消集采目录内项目的强制委托,让集采机构通过价格、质量等优势,吸引采购人自愿接受集采目录内项目的协议定点采购结果,通过强化公信力和优化专业服务赢得采购人主动委托其他采购项目。

5.政府采购绩效管理

20203月,财政部出台了《项目支出绩效评价管理办法》,要求财政部门、预算部门和单位,依据设定的绩效目标,对项目支出的经济性、效率性、效益性和公平性进行客观、公正的测量、分析和评判。政府采购属于支出范畴,财政支出需要进行绩效管理与评价,政府采购同样需要进行绩效管理与评价。

如何开展政府采购绩效管理与评价,这是政府采购领域理论界高度关注的问题。“以绩效为核心的政府采购制度重塑应是政府采购开展绩效管理的支撑点。” 政府采购法修订研究项目负责人,清华大学公共管理学院教授于安认为,政府采购法的体系结构,应当根据绩效型制度的要求进行重大调整。建立绩效导向的政府采购新模式,可以从两方面考虑:一是体制结构的再造,即实行预算单位中心主义的新体制。这一体制涉及采购人、非营利性集中采购机构、营利性采购代理机构、评审专家和监管机构之间关系的结构化调整。在进行这方面的制度设计时,应优先考虑政府利用市场能力的建设和提高,同时设计好绩效目标、绩效目标的评估和绩效责任的承担等基本制度。二是过程结构的再造,即基于绩效结果的新过程结构,基本环节是采购需求的管理、缔约方式的灵活运用、积极的合同履行、最终采购结果的评价和应用。这一新结构,将终结程序导向的竞争中心主义的采购过程。

构建绩效型政府采购管理,理论界不仅有制度设想,还有蓝图擘画。南京审计大学副校长裴育对我国政府采购绩效管理给出了具体“施工图”。首先,构建政府采购全方位预算绩效管理格局。将政府采购项目全面纳入绩效管理,从数量、质量、时效、成本、效益等方面,综合衡量政府采购项目预算资金使用效果。其次,建立政府采购全过程预算绩效管理体系。在政府采购预算实施过程中,应强化绩效目标管理,绩效目标不仅要包括产出、成本,还要包括经济效益、社会效益、生态效益、可持续影响和服务对象满意度等绩效指标。最后,完善政府采购全覆盖预算绩效管理体系。建议将一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算、社会保险基金预算等四本预算的政府采购均纳入预算绩效管理体系,并注意相互之间的衔接。

6.优化政府采购营商环境

2020年起,世界银行《营商环境报告》将政府采购由观察指标转为正式评估指标,占各经济体营商环境总得分比重的111,政府采购指标的纳入将对我国全球营商环境中的排名产生重要影响。政府采购如何为优化营商环境“添柴加薪”成为2020年我国各级政府关注的重点。

据国际关系学院公共市场与政府采购研究所首席研究员刘慧介绍,世界银行对政府采购内容的评估主要涉及两份报告。一是每年发布的《营商环境报告》,另一是不定期发布的《公共采购评估》。世界银行每年出版的《营商环境报告》中通过“向政府销售”(Selling to the government)这一指标评估有关公共采购的相关内容。《公共采购评估》的评价内容围绕两个维度、三个方面展开。维度一是评估政府采购主要程序,即从需求评估到政府采购合同签订的各阶段;维度二是评估政府采购质疑投诉体系。三个方面的评估包括:第一,公共采购的必要的程序,即投标人及各类相关机构(政府部门、采购机构,政府许可颁发部门以及法院等)的工作程序;第二,相关各程序所需时间,即各当事方进行互动所需要的时间,以天数计算;第三,公共采购适用法律和规则,即法律、规章、规定、行政决定、法律判决、运行措施和办法等与上述运行程序逐一对应的水平状况。具体来说,《公共采购评估》以公共采购全生命周期的程序和内容展开,通过指标体系进行布局。

7.政府采购合同性质

合同的性质和救济机制之间存在天然的密切关系,不同性质的合同所选用的救济途径不同。具体到政府采购合同,目前无论是学术界还是实践派对其救济机制存在一定的争议,究其原因是其对政府采购合同的性质的界定观点不同。

在参与《中国政府采购报》“政府采购合同性质来争鸣”专题讨论的理论文章中,关于政府采购合同的性质的问题依然 “百家争鸣”,主要有以下几种代表性的观点:第一,公法合同性质论,即政府采购合同属于行政协议、行政合同或行政契约等,持此观点的多为行政法学者;第二,私法合同性质论,即民事合同,持此观点的多为民法学者;第三种认为是公私混合合同性质论;第四种认为政府采购合同部分是民事合同,部分是行政协议。但无论是持何种观点的专家都表示,在政府采购法的修订被提上议事日程的今天,重新反思政府采购合同性质具有很大的必要性。

中国政法大学法学院教授成协中认为,现行的政府采购法对政府采购合同性质作了简单化的处理,规定统一适用合同法,但并没有为政策性强的采购活动适用公法留下空间。他表示,基于政府采购对象本身的多样性和政府采购价值目标的多元性,政府采购合同的性质不能做简单化的认定,基于采购对象和价值目标而进行类型化的区分更加合理。简言之,如果政府采购的内容只是一般的商品和服务,并不直接体现公权力因素和公共服务的内容,那么此类政府采购可以归入民事合同的范畴;相反,如果政府采购的内容直接体现了公权力因素,直接服务于公共服务,那么,该类政府采购合同将其归入行政协议的范畴,就更具有合理性。

8.政府采购行政裁决改革

2020年,深圳、上海、内蒙古被财政部确定为政府采购行政裁决改革试点。这是面对大幅增长的政府采购争议案件,我国政府采购对供应商权利救济制度不断完善的有益探索。

我国政府采购行政裁决改革怎么改?不少专家认为在我国加速加入GPA的背景下,对标GPA,将行政裁决制度与政府采购制度有机结合起来,方能把握政府采购行政裁决的改革方向。南开大学法学院教授何红锋认为,我国政府采购行政裁决的救济范围可参照GPA第二十条第二款规定相应扩大。即政府采购间接利益受到损失的供应商也可以寻求救济。他表示,救济范围影响着采购当事人主体资格的确定。现行政府采购法规定的五种救济方式所规定的救济范围较狭窄且层层缩小:询问的范围是政府采购活动,质疑的范围却直接缩小为采购文件、采购过程和中标、成交结果,投诉范围更是直接建立在询问、质疑的基础上。此外,我国对供应商资格还有着限制条件,即只有在已经参与的程序或采购环节中受到实质损害的供应商,才有权得到救济。因此,为了与GPA更好地衔接,建议我国也应当扩大救济主体范围,把有或者可能有利害关系的供应商纳入保护范围内,约束采购人不断扩张的权力。

“我国政府采购行政裁决主体缺乏中立性,尚不满足GPA要求。”湖南师范大学法学院院长肖北庚指出,关于供应商权利救济的机构,GPA规定各参加方将法院作为监督和争端解决机构,或专门设立独立的、公正的争端解决机构。GPA第十八条第四款规定,各成员国应当建立或者指定至少一个独立于采购人的公正的行政或司法主管机关,接受并审查供应商在采购中产生的质疑。第十八条第六款规定,若争端解决机构不是法院,则该争端解决机构的决定还应当接受司法审查,或者应当具备相关程序保障审查机关的公开性与公正性。而我国目前缺乏相对独立的行政裁决机构。因此,建议参照GPA的规定设置相对独立的政府采购争议处理机构,由立法授权赋予其职能。政府采购供应商可直接向独立的裁决机构请求裁决其与采购人发生的争议。无须向政府采购监管部门投诉,也无须对投诉不服后将政府采购监管部门告上法庭,纠纷双方当事人都将是纠纷中的利害关系人。他认为,这样有助于将不是政府采购纠纷利害关系人的政府采购监督部门从诉讼被告中摆脱出来,一方面使真正侵害供应商权益的当事人成为纠纷被告,恢复了救济制度的本质;另一方面,监督部门摆脱可能的被告地位后,有更多的精力提高监管效能和监管水平,减少采购当事人违法概率,两者都有助于提升政府采购的公正性。

(本版文字/昝妍)




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责任编辑:LIZHENG

本文来源:中国政府采购报第1017期第3版
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