采购文件不能踩的红线

【实务探讨】

采购文件不能踩的红线

■ 蒋守华

采购文件是指采购人为实现采购目标，将采购标的及相关要求编写成具有法定效力和邀约性质的采购文书，发布给潜在供应商，以便通过竞争选拔程序，采购到自己满意的产品。采购文件在采购活动中扮演着至关重要的角色，它是采购人实现采购目标的蓝图，是采购需求的最终体现，是采购人和供应商之间公平交易的桥梁，是采购项目能够顺利落地的法律保障。因此，依法依规编制客观公平和规范清晰的采购文件尤为重要。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《实施条例》）第二十条列举的情形是对政府采购活动设立的警示红线。具体到采购文件编制，这些红线主要体现在资格条件设定、采购需求编制和评审办法制定等三个方面。

关于资格条件

《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二十一条规定：“供应商是指向采购人提供货物、工程或服务的法人、其他组织或者自然人。”第二十二条规定，供应商参加政府采购活动应当具备独立承担民事责任能力等条件。

根据上述规定，参与政府采购活动的供应商必须是企业法人或具有独立承担民事责任能力的组织或个人。基于此，设定供应商资格条件时，必须是针对“法人、其他组织或自然人”，而不能将“法人、其他组织或自然人”之外的其他因素，如将企业产品或企业内部人员设定为资格条件。对产品或人员的要求只能在采购文件的采购需求（技术和商务要求）中体现，这是设定供应商资格条件的基本原则。基于这个原则，设定资格条件时，应禁止以下行为。

一是非法限定供应商所有制形式、组织形式和所在地，如只允许国有企业，不允许民营企业参与投标；只允许企业法人，不允许事业法人、社会组织、其他组织和个人参与投标；只允许本地企业，不允许外地企业参与投标，或者要求外地企业必须在本地设立分支机构等。

二是将国家已取消的行政许可和强制认证事项设定为资格条件。行政许可和强制认证事项是指经国家行政机关批准或经认证机构认证后才允许企业从事的生产经营和销售活动事项，如果某一行政许可和强制认证事项取消了，就意味着企业的生产经营和销售活动不再受该行政许可和认证事项的约束。因此，对于已取消的行政许可和强制认证事项，不能主观上认为采购项目有相关要求，就依然将其设定为资格条件。在实际编制采购文件时，如果认为项目有特殊要求想设定特定资格条件，应先查询一下相关资质是否已取消。

三是将供应商的规模条件和经营年限等设定为资格条件，如将企业注册资本、登记时间、资产总额、营业收入、利润、纳税额、从业人员数量等设定或变相设定为资格条件。这些条件均构成对中小企业和新成立企业的差别待遇或歧视待遇。例如将已取消的行政许可资质或一些非必需的民间认证证书设定为资格条件，表面上看并未涉及企业经营规模和年限等内容，但是这些资质和证书的获取条件往往与企业经营规模和年限有关，自然构成差别待遇或歧视待遇。

需要说明的是，对于国家未取消的行政许可和强制认证事项，即使这些行政许可和强制认证事项涉及企业经营规模和年限等条件，也不构成差别待遇或歧视待遇，因为这是国家强制要求事项。

四是超越实际采购需求设定资格条件，或者将与实际采购需求无关的资质或条件设定为资格条件，如某工程建设项目明明只需施工总承包三级资质，却将二级甚至一级资质设定为资格条件；某公共场所的物业管理和绿化养护项目，项目属性属于服务项目，不需要工程资质，却将一些工程建设资质设定为资格条件。

五是将特定业绩和奖项作为资格条件。业绩是经验能力的体现，《政府采购需求管理办法》允许将业绩作为资格条件（一般不超过2个），但并非允许将特定行政区域或特定行业的业绩作为资格条件。现实中将本地区或本系统所属行业的业绩作为资格条件比较常见，也有将特定金额（一般是与采购项目预算资金相匹配的金额）的业绩作为资格条件，这些行为均构成差别待遇或歧视待遇。奖项和荣誉从专业角度看也属于经验能力的体现，如“鲁班奖”“国家优质工程奖”等属于对工程建设质量的认可。但奖项和荣誉毕竟不是行政许可事项，更何况一些奖项和荣誉与采购需求无直接关系，而且大部分奖项和荣誉均涉及企业经营规模和年限等条件。因此，一般不应将奖项和荣誉设定为资格条件。

六是将本单位或本系统建立的供应商备选库、名录库、资格库等作为资格条件，如某规划单位通过考察，从全国范围内筛选了一批知名规划设计单位，将其列入本系统规划设计项目备选名单。在规划设计项目采购时，虽然采用公开招标方式，但在招标公告中却将供应商资格条件设定为必须是本系统备选名单内的规划设计单位才能参与投标，属于打着公开招标旗号限定其他供应商参与投标的假公开招标行为。

关于采购需求

《政府采购需求管理办法》第六条规定，采购需求是指采购人为实现项目目标，拟采购的标的及其需要满足的技术、商务要求。

对于上述规定，首先要澄清一个概念——“商务要求”。传统采购文件中的“商务要求”，一般指的是供应商资格、业绩、规模、报价等供应商客观条件，《政府采购需求管理办法》规定的“商务要求”，则是指供货时间和地点、付款时间和方式、售后服务等内容。因此，编制采购文件时，应按照《政府采购需求管理办法》规定的“商务要求”来确定具体内容。

本文开头提到，“采购文件是采购需求的最终体现”，即采购人通过市场调查或需求论证确定好项目采购需求后，最终要将采购需求编制到采购文件中，以便让潜在供应商按照采购需求和技术、商务要求进行投标和提供产品，因此，编制采购文件时，必须实事求是、客观公平地将采购需求融入其中，禁止带有偏见或倾向性。在实践中，应避免出现以下几种情形。

一是擅自提高采购标准，如超出项目预算、超出资产配置标准、超出实际办公需要编制采购文件，不但会因不能按计划付款引起法律纠纷，影响政府信誉，而且还会产生奢侈腐化风气。

二是忽视政府采购政策功能。很多采购人主观认为，执行政府采购政策不但与采购质量无关，而且采购的价格往往较高，采购过程也很麻烦，影响采购效率。这种观点忽视了政府单位应当承担的社会责任。《政府采购法》第九条规定：“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。”因此，在编制采购文件时，应首先考虑政府采购的政策功能，不折不扣地将采购节能环保产品、支持中小企业、监狱企业、残疾人福利企业发展等政策体现在采购需求中。对于进口产品，确需采购时，应先获得财政部门核准。

三是设定倾向性采购条件，如在技术要求中，指定特定品牌、商标、商号、型号、专利、版权、产地，或者要求所投产品必须是“知名”“一线”品牌，或者必须与某产品“同档次”，或者市场占有率必须达到某特定比例等；需要提供检测报告的项目，违规指定某一特定检测机构出具检测报告；在不需要提供样品就能描述技术要求的情况下，仍要求提供样品（尤其是提供大的样品，有利于本地企业提供）。在商务要求中，将交货时间设定为有利于本地企业的供货时间，或者将售后服务设定为必须提供本地化服务，以此限制外地供应商。这些行为均构成差别待遇或歧视待遇，应坚决禁止。

关于评审办法

根据政府采购有关规定可知，采用最低评标价法的项目，只要供应商的投标（响应）文件全部满足采购文件的实质性要求，谁价格低谁就被列为中标（成交）候选人，因此，最低评标价法的项目不涉及评审打分。只有综合评分法的项目，需要按照评审办法的规定进行评审打分，才能确定中标（成交）供应商。因此，评审办法在综合性评审项目中起着标尺的作用，评审办法制定是否科学合理，评审因素是否是细化和量化的指标，直接影响评委打分，从而影响采购结果。笔者认为，以下行为应当禁止。

一是将供应商资格条件设定为评审因素。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》明确规定“资格条件不得作为评审因素”。这是因为，资格条件属于供应商参加政府采购活动的门槛，只要供应商达到规定的资格条件，说明供应商已具备提供相关产品的能力，如果再将资格条件设定为评审因素，不但前后矛盾，而且因资格条件往往涉及经营规模和年限等条件，再将这些条件设定为评审因素，自然构成差别待遇或歧视待遇。实际应用中，将业绩设定为资格条件后，又将其设定为评审办法加分项的现象也常有，如资格条件规定需提供2个业绩后，评审办法又规定除2个资格业绩外，每再多提供一个加1分，最多加5分。这种规定也属于将资格条件设定为评审因素行为。

二是在评审因素中设定差别待遇或歧视待遇条件。如将前面分析资格条件时所列举的供应商规模条件、特定业绩和奖项、与采购需求无关的条件等设定为评审因素。

三是将未细化和量化或不能细化和量化的指标设定为评审因素。这是评审办法中最常见的问题，有的是因采购人和采购代理机构对“细化和量化”概念把握不透彻，有的则是有意而为之，目的是为倾向性采购打开暗箱操作之门，因为只有评审因素未细化和量化，才能通过评审专家主观打分左右采购结果，从而达到倾向性采购目的。具体表现有：

其一，采购需求的相关指标明明可以细化和量化，却不进行细化和量化，只是笼统地进行概括，让评审专家根据概括内容进行综合评判，如有些评审办法规定，“评审专家根据所投产品的各项指标对产品质量和性能进行综合评价，优秀的得8分、良好的得5分、一般的得3分”，却未对评价指标作出具体说明（细化和量化），也未给出具体的评价标准，而且设定的分值跨度很大。这样的评审办法自然会给评审专家较大的自由裁量权，操纵采购结果意图明显。

其二，将采购需求中客观却无法细化和量化的指标设定为评审因素，如采购需求要求所投产品应具有兼容性和可扩展性，或者相关服务须达到某个标准等。对于这样的客观要求条件，评价供应商是否满足时，可直接用“是”或“否”来判断，而不应当通过设定为评审因素来评价，因为这些条件是无法细化和量化的，将其人为设定成评审因素，评审专家只能自由裁量和主观打分。

其三，将一些与采购需求无关的指标设定为评审因素，如采购标的为设备，却将“供货方案、售后服务方案、培训方案”等与设备质量和性能无关的指标设定为评审因素。“方案”描述得再好，不代表设备和安装的质量和性能就一定好。同时，这些指标同样是些无法细化和量化的指标，强行将其列为评审因素，也只能靠评委主观评判，评审结果自然不具有客观性。

（作者单位：山东省潍坊市财政局）

法律链接

《中华人民共和国政府采购法实施条例》

第二十条 采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

第三十四条 政府采购招标评标方法分为最低评标价法和综合评分法。最低评标价法，是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商为中标候选人的评标方法。综合评分法，是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为中标候选人的评标方法。技术、服务等标准统一的货物和服务项目，应当采用最低评标价法。采用综合评分法的，评审标准中的分值设置应当与评审因素的量化指标相对应。

《中华人民共和国政府采购法》

第二十二条 供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（一）具有独立承担民事责任的能力；（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（六）法律、行政法规规定的其他条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

《政府采购需求管理办法》

第六条 本办法所称采购需求，是指采购人为实现项目目标，拟采购的标的及其需要满足的技术、商务要求。技术要求是指对采购标的的功能和质量要求，包括性能、材料、结构、外观、安全，或者服务内容和标准等。商务要求是指取得采购标的的时间、地点、财务和服务要求，包括交付（实施）的时间（期限）和地点（范围），付款条件（进度和方式），包装和运输，售后服务，保险等。

第二十一条 采用综合性评审方法的，评审因素应当按照采购需求和与实现项目目标相关的其他因素确定。采购需求客观、明确的采购项目，采购需求中客观但不可量化的指标应当作为实质性要求，不得作为评分项；参与评分的指标应当是采购需求中的量化指标，评分项应当按照量化指标的等次，设置对应的不同分值。

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