如何应对政采领域职业投诉人

【聚焦恶意投诉】

如何应对政采领域职业投诉人

■ 朱中一

早在2010年，政府采购领域就出现了一些职业投诉的人员。他们成立公司，通过向政府采购监管部门举报、投诉，向供应商或采购代理机构索要好处。笔者根据多年来的实际工作经验，谈谈对这个群体的认知以及应对之策，以供监管部门参考。

对职业投诉群体的基本认知

有些人用“恶意投诉”来指称这个群体提出的举报投诉，认为他们提出举报投诉的目的在于要挟供应商从而获取不正当利益，在主观上存在不正当的动机。对此，笔者持不同的看法。所谓主观上的恶意，行政机关几乎无法用证据进行证实，故也无法分辨其主观动机是好还是坏。无论是谁，只要其具备供应商（含潜在供应商）的身份，就有权利根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）相关规定进行质疑、投诉。《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称94号令）对于质疑、投诉条件进行了规定，并不要求监管部门对投诉人动机的合理性进行判断。举报是宪法规定的公民权利，并没有法律规定要求对举报人的动机进行研判。由此可见，用“恶意”去界定这个群体并不科学。

笔者认为，将这个群体称为职业投诉人更为恰当，主要原因在于这个群体通过举报和投诉牟利。这个群体通过质疑投诉或者举报，要求监管部门对采购文件和采购过程的合法性进行审查。如果监管部门审查发现采购文件和采购过程存在违法违规情形的，则会取消中标、成交结果或者撤销合同。中标、成交供应商为了能够获得合同，向质疑人、投诉人、举报人支付一定数量的金钱以换取撤回质疑、投诉、举报。这是职业投诉人的主要获利模式。

这种获利模式的存在有一个前提，就是采购文件和采购过程中存在违法的情形。例如，职业投诉人经常针对采购文件提出质疑投诉，投诉事项主要涉及采购文件关于资格条件、评分标准、评分要素的规定，认为其存在着歧视性、排他性的内容。不可否认，的确有很多采购文件存在着这方面的违法情形。比如，有些采购文件存在着量身定做的情况，甚至有些代理机构让供应商拟定采购文件的内容。这为职业投诉群体的兴起提供了土壤；反过来看，如果采购文件和采购过程完全合法合规，职业投诉群体是没有生存空间的。

利用采购项目的紧迫性获利是职业投诉人的另一种获利模式。有些政府采购项目在时间上具有紧迫性。例如，学校在9月开学，采购项目在7月进行评审，此时一旦发生投诉活动，就有可能导致采购项目终止或者采购合同无法履行。采购人急于完成项目，给中标、成交供应商施加压力，通过给钱的方式“摆平”投诉人。采购项目时间上的紧迫性，很多情况下是采购计划安排不合理所导致的，故从某种意义上说，也是采购人和采购代理机构在采购筹划方面的工作不够合理所导致的。

因此，对于职业投诉群体，应当有辩证的认识。一方面，这个群体的出现，导致采购效率降低，增加了质疑、投诉的数量，其获取的不正当利益最后必然转嫁到公共财政的头上；另一方面，这个群体也为监管部门提供了线索，打击恶意串通行为，促使采购活动的公平公正，并间接促使采购人和采购代理机构提高工作水平，促使采购文件和采购过程合法合规。从这个角度来看，职业投诉群体的存在也具有一定积极作用。当然，有些职业投诉人没有事实根据，频繁地针对政府采购项目提出质疑、投诉、举报。对这种“滥诉”的职业投诉人，必须予以严厉打击。

对待职业投诉的基本原则和立场

职业投诉群体的出现，既增加了监管负担，又增加了取消中标、成交结果甚至重新开展政府采购活动的数量，采购人、采购代理机构和监管部门的工作人员对此普遍无奈甚至不满。

政府采购监管工作应当坚持依法行政的基本原则。依法行政原则要求行政机关考虑法律要求考虑的因素，不考虑法律没有要求考虑的因素。很显然，在有关政府采购监管的法律规定中，不存在要求判断举报人或投诉人身份、动机的规定。无论是谁，只要符合投诉条件，行政机关就应当受理、调查、处理。

笔者认为，如果在主观上存在情绪，就容易导致工作上出现偏差。例如，有的工作人员认为职业投诉人是无理取闹，对其投诉不予受理，或者不认真调查处理。这都容易导致出现行政不作为、调查不充分的情况。

举报、投诉是监管部门获取违法线索的主要渠道之一。针对举报、投诉，监管部门的立场应当是中立的，既不偏向举报人、投诉人，也不偏向采购人、采购代理机构、其他供应商。只有坚持执法的中立性，才能保证公正执法，进而确保执法行为合法、合理，在行政复议和行政诉讼时立于不败之地。

针对职业投诉的一些应对建议

一是监管部门可以通过行政指导等方式，促使采购人、采购代理机构依法确定采购需求，制定采购计划、编写采购文件。通过科学合理地开展政府采购活动，避免采购文件出现歧视性、排他性的不合理规定，避免采购过程违法或者出现采购任务时间紧迫的情形，进而从根源上消灭职业投诉群体生存的土壤和空间。笔者认为，在日常处理举报投诉工作的同时，做一些此类工作，可以大幅度减少举报投诉数量，总体上减少监管部门的工作量。例如，苏州工业园区政府采购金额一直处于苏州地区各板块的前列。2020年，苏州工业园区财政局发布了《政府采购文件编写指引》，指导代理机构编写采购文件，指导采购人审查采购文件。此后，苏州工业园区财政部门受理的投诉数量明显小于其他板块。

二是监管部门应当重视《政府采购法》第五十二条对质疑供应商利害关系的规定，对于投诉人与投诉事项及其处理没有利害关系的，按不具备投诉条件处理。对质疑人、投诉人的资格，应该采取利害关系标准。《政府采购法》第五十二条规定，供应商认为采购文件、采购过程和中标成交结果使自己的权益受到损害的，可以提出质疑。这条规定的表述方法，与民事诉讼法、行政诉讼法中关于原告起诉条件的规定是一致的，应理解为法律要求提出质疑的供应商与质疑事项及其处理结果存在利害关系。94号令第十一条进一步阐明了利害关系标准的适用。根据该条规定，只有参与政府采购活动的供应商才能提出质疑，唯一的例外是该条第二款规定，就是潜在供应商可以对其依法获得的采购文件提出质疑。笔者认为，利害关系标准同样在投诉环节中适用。如果供应商没有权利提出质疑，那么也就不存在质疑之后的投诉权利。

对此，实践中有三种情况应按下列方法操作：其一，对于包含特定资格条件的政府采购项目，如果质疑投诉的主体不具备该项资格条件，那么该主体没有质疑投诉的权利。这是因为不具有采购项目所规定的特定条件的主体，不具备“潜在供应商”的身份。但应当注意的是，企业经营范围不宜作为质疑投诉的门槛，原因在于超经营范围的生产经营并不被法律禁止。其二，没有报名参加政府采购活动的主体，不能对采购过程和采购结果提出质疑、投诉。政府采购项目都按这样的程序操作，即“公告采购文件—供应商报名参加—评审—确定中标成交供应商”。没有报名的供应商，无法与采购过程和采购结果形成利害关系。其三，采购人或者采购代理机构已经进行了质疑答复，不影响监管部门对利害关系的判断。监管部门对于不具备利害关系的投诉，应按94号令第二十一条第（二）项处理。这是因为投诉人没有利害关系，其质疑并非依法进行，故其不符合94号令第十九条规定的投诉条件。

三是充分运用关于投诉人举证义务和责任的规定，对于投诉人不提供充分证据的投诉事项，可以按投诉事项不成立处理。在投诉处理过程中，应采用“谁主张谁举证”并结合监管部门主动调查的举证规则。94号令第十八条、第二十二条分别规定了投诉人和被投诉人及相关当事人拥有举证的权利；第二十三条规定了财政部门处理投诉事项原则上采用书面审查的方式以及调查取证权利。对于举证义务和责任的分配，94号令第二十五条进行了明确。该条前半句规定了投诉人的举证义务和责任，即“应当由投诉人承担举证责任的投诉事项，投诉人未提供相关证据、依据和其他有关材料的，视为该投诉事项不成立……”

业内对此规定有不同看法。有人认为，投诉处理属于行政行为，行政机关承担举证的义务，凡是投诉事项，均应由监管部门查清事实。从行政行为应当查清事实的角度来看，这个看法有一定道理，但如果结合上下文来判断，那么这条规定明显就是举证责任的规定。该条规定中包含的“视为”二字，其含义很明显就是一种推断。也就是说，投诉事项有可能是成立的，但因为投诉人没有举证，所以推定为投诉事项不成立。由此可见，对于投诉人没有提供证据的，应当按照94号令第二十三条第一款规定，“财政部门认为有必要时，可以进行调查取证或者组织质证”。在笔者看来，“认为有必要”是财政部门开展调查工作的前提。从这个角度来看，投诉处理工作应采取当事人举证为主、行政机关调查为辅的原则。因此，投诉人提出投诉事项必须提供证据、依据和其他材料，否则行政机关可以推定该投诉事项不成立。同理，对于举报事项，也应该参照适用这样的举证规则。职业群体的举报投诉，有相当一部分缺乏证据支撑，监管部门可以充分运用94号令第二十五条规定，减轻投诉处理的工作量。

四是审慎决定是否暂停采购活动。94号令第二十八条规定，“财政部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人和采购代理机构暂停采购活动……”这里的“具体情况”包括哪些，法律并未明确。这样的规定给财政部门暂停采购活动提供了较大的自由裁量空间。笔者认为，只有在经过调查、初步确定投诉事项成立的情况下，财政部门才可以通知暂停。因此，要防止这样一种情况出现，即财政部门收到投诉后，一律暂停采购活动。这样做本身就大大降低了采购效率，同时也增加了职业投诉群体利用项目紧迫性进行投诉的获利空间。需要注意的是，在举报答复期间和监督检查过程中，财政部门均不能暂停采购活动，原因在于没有相应的法律依据作支撑。

五是各部门保持经常性沟通，对于12个月内三次以上投诉查无实据的投诉人，将其列入不良行为记录名单。94号令第三十七条规定了对“滥诉”的投诉人的制裁。很多职业投诉群体跨地区、跨层级投诉，导致这条规定难以发挥实效。笔者建议，各部门可以建立信息互通机制，以便该条规定的适用，让“滥诉”的投诉人无利可图，维护政府采购市场的风清气正。

综上所述，对于职业投诉群体，应当采取辩证的态度予以评价，不宜绝对化地进行打击，应予严惩的是“滥诉”的职业投诉人。监管部门应当坚持依法行政的原则，不宜因为举报人、投诉人的身份而影响公平公正，并在实际的举报答复和投诉处理工作中，采取一些措施提高监管效率与质量。此外，财政部门还可以同其他部门进行必要沟通，对有关法律法规达成统一认识，确定统一的执法尺度。

（作者单位：苏州大学王健法学院）

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