从一起单一来源采购争议案看美国供应商与采购方式变更

【域外法眼】

从一起单一来源采购争议案看美国供应商与采购方式变更

■ 本报记者 杨文君

案情概述

此前，美国国防情报局（英文简称为“DIA”）进行了后勤服务采购，并最终将这项服务交予了一家名为“SKC”的小型企业。在SKC完成了基本采购任务的基础上，国防情报局在拟与其签订过渡合同期间，试图重新采购，并通过美国小企业管理局（英文简称为“SBA”）审批将该项采购计划列为了《美国小企业管理法案》第8（a）节（Section 8(a) of Small Business Act）规定的内容，即采用单一来源采购的方式确定成交供应商，并最终将新一期的后勤服务交予了一家名为Ikun的企业。

对此，SKC向美国政府问责办公室（英文简称为“GAO”）提出了抗议，其抗议被驳回后，又立即向美国联邦索赔法院提起了诉讼。SKC称，第一，国防情报局重新采购并将合同授予Ikun的举措并未考虑对SKC的不利影响；第二，国防情报局此前发表过有关声明，即将此项后勤服务交予小型企业履行。

针对SKC的抗议内容，国防情报局不予承认，同时辩称，是否选择与SKC签订过渡合同或是重新采购选择另一家供应商都是采购人的权利，并且，国防情报局的单一来源采购计划已获得小企业管理局的批准。

最终，经过对事实、法律和判例的查询，法院驳回了SKC的诉讼。

美国法律背景

关于《美国小企业管理法案》第8（a）节的内容，其有别于在“政府采购中要使供应商进行充分竞争”的要求，在此节内容中，该法案允许美国国会授权联邦各机构限制某些政府采购合同的竞争，即进入该节计划的采购活动可以进行单一来源采购，但要满足一定的前提条件并获得小企业管理局的批准。

大致程序是这样的：第一步，如果采购人单位想要把采购计划列入第8（a）节计划中，则该采购人单位必须首先向小企业管理局提交“要约信”，内容包括拟执行的工作、采购金额和期限等信息。但要注意，如果这项采购计划有交易历史的话，那采购人一定要明确后续的采购要求，以及历史合同是否授予过第8（a）节计划之外的小型企业。第二步，如果采购人的计划符合要求，小企业管理局将批准此采购计划列入到第8（a）节计划中。

当然，不是所有的采购计划都可以列入第8（a）节计划中。比如，采购人此前明确表示过，采购活动只面向小型企业。再比如，采购活动进入第8（a）节计划中，对此前履约的小企业造成不利影响。这两种情况下，小企业管理局是不予批准的。

但上述提及的不利影响排除以下两种情况：一种情况是，该小型企业已执行采购任务的时间超过24个月；另外一种情况是，该小型企业的此项采购合同金额超过其最近年度销售总额的25%。

此外，令记者耳目一新的是，在此案调查中，判决文书提到了“行业日”（英文为“The Industry Days”）。国防情报局曾分别在两个行业日发布上述采购活动的公告，并向潜在供应商分发材料，但这些公告和材料都是预测性的、意向性的。为此，国防情报局还发布了免责声明，称此事件仅用于提供信息，提供的信息旨在帮助行业了解政府改进提案和提案流程的目标，最终发布的采购信息可能会在发出邀请之前更改。

与我国法律制度的对比

本案的焦点在于单一来源采购与政府采购支持中小企业政策之间的冲突。值得借鉴的是，美国在这方面有灵活、动态的调整规定。比如，采购人此前将项目交予了小企业，但如果该项目符合单一来源采购条件（在美国，单一来源采购也要符合一定条件并经过论证），且采购人出于想要更好地满足自身需求，可以将此项目单一来源采购的需求报告至美国小企业管理局，加入《美国小企业管理法案》第8（a）节中。但采购人此前明确声明将项目交予小企业和给“现任”供应商带来不利影响的情况除外。

对比我国政府采购法律制度，如果要更换供应商，一般都是经质疑投诉，第一名中标候选人存在违法违规情形，在满足有效竞争的情况下，而“递补”第二名中标候选人为成交供应商；如果要更换政府采购方式，需要满足各种条件并报财政部门批准。仅以公开招标转竞争性谈判为例，其至少要满足4个条件：由采购人提出，经专家论证，招标文件不存在不合理条件且招标程序符合有关规定，经财政部门批准。但一般不能当场进行此种采购方式的变更。

中美两国在供应商和采购方式变更方面的差异，缘于两国国情的不同。美国在更换供应商和采购方式上显得较为灵活，虽然其做法可能不适用于我国目前的政府采购实践，但是，美国调和采购方式与支持小企业政策之间矛盾、更换供应商和采购方式的做法，可以为我国遇到类似情形时提供一定参考。

此外，针对我国政府采购支持中小企业发展的政策，南京审计大学副校长裴育表示，《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号）（以下简称“46号文”）已于2021年1月1日起实施，各类政府采购活动均要遵循46号文的精神，不仅要学习好、宣传好，更要将促进中小企业发展作为采购政策贯彻好、落实好。鉴于我国中小企业的分布面广和数量大的特点，其对经济社会发展的作用日益增强，通过政府采购政策支持中小企业发展是一种必然选择，也是一种国际惯例。另外，中小企业在政府采购活动中享受政策优惠的同时，也要遵循法律法规和采购规范要求，不能弄虚作假、以次充好，更不能借着法律和政策优惠的幌子，将采购主体陷于不利境地。

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