疫情等不可抗力引起的那些政采实务问题

【实务探讨·特殊时期下的政府采购】

疫情等不可抗力引起的那些政采实务问题

■ 李承蔚

当前，新冠肺炎疫情得到一定程度的控制，政府采购业务也在陆续“回暖”，但尚未完全恢复，一些实务难题仍困扰着经办人员，有些问题甚至非常细琐，笔者结合接触的法律实践，融汇以往的研究成果，总结以下疫情期间经常被提及的问题，以期为业界提供参考。

什么是不可抗力？

根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第180条、《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第153条以及《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第117条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

其中，“不能预见”包含两个方面。一是系基于现有的认知水平、认知方式或生产力、科技水平，对发生的情形或事件无预知可能。需说明的是，不可抗力事件将随着人类认识水平和生产力水平的提高而有变动，因此，过去的不可抗力可能会变为现今的一般事件，如某些流行病等。二是虽能预见也无法抗拒的外部事实。

“不能避免并不能克服”，指当事人已经尽到最大努力，且采取一切可以采取的措施后，仍不能避免某种事件的发生并不能克服事件所造成的后果。

新冠肺炎疫情是否构成不可抗力？

截至目前，“新冠肺炎疫情”在法律上如何认定的问题，官方发布了以下文件内容（包括但不限于）：

全国人大常委会法工委发声。全国人大常委会法工委有关负责人表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据《合同法》的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

法院通知。如，浙江高院民二庭发布《关于印发〈关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答〉的通知》，其中第1条对疫情的法律定性予以明确，即对因此不能履行合同的当事人而言，属于《民法总则》与《合同法》所规定的不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

地方部门文件。如，江苏省住房和城乡建设厅发布《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》（苏建价〔2020〕20号），山西省市场监督管理局发布的《关于疫情防控期间停止聚餐性就餐活动的通告》第二条认为此次“新冠肺炎”应认定为不可抗力。

因此，笔者认为，“新冠肺炎”疫情符合《民法总则》180条、《民法通则》153条条文规定的“不能预见、不能避免以及不能克服”特征，构成法律上的“不可抗力”。

不可抗力能否免责?

根据《民法总则》第180条与《合同法》第117条等规定，民事主体因不可抗力不能履行民事义务或不能履行合同的，通常不承担民事责任，部分或全部免责。且根据《合同法》第94条的规定，因不可抗力导致合同目的无法实现的，民事主体一方可请求解除合同。

若合同相对方质疑不可抗力的主张，不可抗力可构成免责事由，具体纠纷中义务人或责任人的证明责任亦不被免除。只是，义务人或责任人举证后，若权利人无法确知或不认可该不可抗力事变，应当如何处理？此种情形只能诉诸法院，由法官审判确定，以此避免各方陷入“公婆论”。

政府采购活动暂停（包括未开展，已开展尚未完成的等）后，如何处理？

对发布暂停通知的，监管部门同时通知各采购人，自行清查每个项目情形。譬如，对因疫情导致继续开展采购活动无意义的，采购人需依据法律法规审批程序，提出取消采购任务申请等补救措施。

疫情之下，如何破解物资供应难题？

财政部发布《关于疫情防控采购便利化的通知》（财办库〔2020〕23号），针对使用财政性资金采购疫情防控相关货物、工程和服务的采购活动，要求各地相关单位建立采购“绿色通道”，保证疫情防控期间政府采购有序进行。针对其他类型采购活动、所需物资，该通知并未明确如何处理，结合财政部《关于疫情防控期间开展政府采购活动有关事项的通知》（财办库〔2020〕29号）相关要求，笔者建议，各方当事人自行积极研究对策，条件成熟的不妨以互联网+、线上报批、不见面的分散评标系统等便捷方式优化传统采购活动。

疫情发生前接收的投诉如何处理？

笔者认为，需及时在官网和相关媒介发布关于是否暂停所有活动的通知，同时电话告知投诉人、被投诉人应准备事项及处理时间是否顺延、各方资料准备时间是否顺延或是否另行通知等。

疫情发生后不能正常复工，质疑投诉如何处理？

笔者认为，因疫情发生不能正常复工的，建议及时通知相关人员，包括但不限于投诉人和被投诉人、举报人等相关人员。具体告知因疫情不能正常复工的事实、复工时间，无法确定具体复工时间的，应另行通知复工时间。同时，在官网公布相关事项处理的流程及时间安排等信息。

疫情之下，采购人与代理机构在履行代理协议过程中，对于不能正常履行协议的情况如何处理？

根据《合同法》第118条的规定，不能正常履行协议的一方应及时书面通知相对方暂停协议履行，便于相对方做好减损措施，防止损失进一步扩大。若有书面证明材料的，应当在合理期限内一并提供。

疫情期间，采购人认为继续履行已没有意义需解除委托代理协议的情况，如何处理？

若因疫情导致继续采购无意义的，根据《合同法》第118条的规定，采购人应及时书面通知代理机构并在合理期限内提供相应证明材料。另根据《合同法》第94条的规定，若因不可抗力导致合同目的无法实现的，亦可解除委托代理合同。同时，应做好证据搜集和及时通知的义务，便于代理机构采取减损措施，防止损失进一步扩大。

根据《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下简称“74号令”）第23条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称“87号令”）第29条的规定，采购人在终止采购活动时，需通知所有参加采购活动的供应商，同时，将项目实施情况和采购任务取消原因报送本级财政部门。

疫情发生导致代理机构丧失继续履行代理协议能力的或不具备继续代理条件的，如何处理？

根据《合同法》第118条、第94条的规定，代理机构应及时书面通知采购人，若因不可抗力导致合同目的无法实现的，可解除委托代理合同。同时，应做好证据搜集，及时履行通知义务，便于采购人采取减损措施，防止损失进一步扩大。采购项目已发布采购文件的，还需移交采购文件等全部资料，配合采购人做好衔接，确保政府采购活动的继续开展。

由于疫情，需要暂停或延期开展政府采购活动的，如何处理？

采购人或代理机构需及时向监管部门提交书面申请，暂停或延期招标或采购活动，并提供相应证明材料。监管部门同意后，及时在相应媒介发布公告或通知，并及时告知供应商恢复或延期采购的具体安排。

采购活动进行中发生不可抗力事变的，如何处理？

若采购中心或公共资源交易中心发布了“暂停采购或招投标活动”的文件，且该文件所规定的时间与上级或同级政府发布的通知或公告不冲突的，可以此作为开展活动的依据。

若政府采购中心或公共资源交易中心发布的“暂停”通知或公告早于上级或同级政府发布的文件，如何处理？

原则上应以上级或同级政府发布的文件为据。地方政府已发布相应通知或公告明确复工时间的，原则上应以该通知或公告载明的时间为据，以此具体判断或调整是否继续推进政府采购活动。

发生不可抗力事件，作为采购人抑或代理机构，是否有义务通知已获取采购文件的供应商？

不可抗力事件大多广为人知，但对于已获取采购文件的供应商而言，他们并不确知疫情等不可抗力事件是否影响采购项目活动的开展。尤其是疫情等不可抗力事件是否影响采购文件递交、提交时间是否推延、推延到何时，或基于疫情等不可抗力事件，采购人该如何应对，是否延期开标、评标，还是取消政府采购活动等。

此类不可抗力事件下，根据《合同法》第118条的规定，采购人或代理机构应履行通知或告知义务，便于供应商做好准备或采取减损措施，防止损失进一步扩大，最终确保政府采购活动后续开展的顺利。同时，建议在采购文件公告的网站一并发布公告。

若质疑答复期间的最后一日为延长假期或地方政府出具的复工期最后一日，甚至在假期期间就已经届满，如何处理？

政府采购活动规定的期间为“工作日”，则需以复工当日继续计算。对此，《关于疫情防控期间开展政府采购活动有关事项的通知》也有明确规定，关于工作日的计算，在政府采购活动及相关质疑、投诉工作中需计算工作日的，国务院及地方各级人民政府规定的延长假期作为公休日，不计入工作日。

因疫情导致递交采购文件等截止时间延期的，其他潜在供应商可否参与响应？

因不可抗力而非采购人主观因素导致延期的，其他潜在供应商有权参与投标或响应，除非采购文件另有规定。

在疫情等不可抗力事件期间，采购人可否澄清或修改采购文件？

澄清或修改需根据政府采购相关法律法规的规定，结合采购文件的规定进行处理。

在疫情等不可抗力事件期间，供应商可否补充、修改或者撤回响应文件？

根据87号令第34条以及74号令第15条等规定，只要投标截止时间或谈判文件、询价通知书要求的截止时间未届满，投标人或供应商有权补充、修改或撤回投标文件或响应文件。

关键是，若“截止时间”为假期结束的最后一日，甚至在春节假期期间便截止，如何处理？根据《民法总则》第203条的规定，以法定休假日结束的次日（即复工首日）为期间的最后一日。

供应商在疫情等不可抗力事件爆发期间出现合并、分立、破产等不具备资格条件或履行能力，如何处理？

若因疫情等不可抗力事件影响供应商资格条件或履约能力的，根据《民法总则》《合同法》等规定，供应商不承担民事责任或免责。

若疫情等不可抗力事件发生前项目已评审，疫情发生后，采购人需要确定中标、成交供应商的，采购人如何处理？

若中标、成交供应商候选人中出现不具备继续履行能力的，在及时告知的情况下，采购人可根据情况从其他候选人中确定中标、成交供应商的决定。否则，需重新开展政府采购活动。若未发生前述事项，采购人可按法律法规规定，选定中标人或成交供应商。

供应商的经办人被强制隔离，如何处理？

供应商的经办人若出现隔离的，需提供证明材料并以书面形式告知采购人或代理机构。此外，可另行书面委托相关人员继续参加政府采购活动。

若在中标、成交通知书发出后，在复工前已经过三十日而未签订采购合同的，如何处理？

根据《民法总则》第203条的规定，以法定休假日结束的次日为期间的最后一日，即双方于复工首日进行签约事宜。

待签订采购合同期间，采购人因疫情导致继续采购无意义的，如何处理？

采购人应按《合同法》第118条的规定，及时书面通知相对方，系因不可抗力事由导致不能签约。同时，建议及时发布公告或公示，并通知其他供应商。

若采购人与供应商已签订政府采购合同，尚未履行，如何处理？

此种情形较为复杂，如因不可抗力导致继续履行合同没有必要的，双方均可按《合同法》第118条的规定及时书面通知对方，但需提供书面证明材料。若一方有异议或质疑的，有权向相关部门举报，或径直向人民法院提起诉讼解决纷争。若供应商已不具备履约能力，仍按上述意见办理。若需继续履约，应考虑不可抗力因素，然后待不可抗力结束后继续履行。

说明：以上问答仅针对通常情况笔者给出的意见或建议。

（作者单位：上海市海华永泰（昆明）律师事务所）

本报拥有此文版权，若需转载或复制，请注明来源于中国政府采购报，标注作者，并保持文章的完整性。否则，将追究法律责任。