给《招标投标法》修订草案提三点建议

给《招标投标法》修订草案提三点建议

■ 白如银

近日，国家发展改革委发布《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》（以下简称修订草案），引起业界关注和热议。修订草案坚持问题导向，聚焦各方面反映强烈的突出问题，提出了制度化解决方案。笔者站在制度落地见效的角度，就修订草案提几点建议。

合同价款支付担保制度

修订草案第十八条第三款规定“招标人要求中标人缴纳履约担保的，应当向中标人提供合同价款支付担保”，该规定肇始于《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条“招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”笔者认为，该规定“看上去很美”，但根据以往实践，在建筑市场竞争激烈的当下，招标人少有提供支付担保的意愿，也没有相应的法律责任保障，因此，该支付担保制度恐怕难以落实。但是，面对拖欠工程款这一社会顽疾，立法者应予以回应，作出制度安排。建议与投标担保、履约担保制度保障招标人权益对等，在规定支付担保制度的同时，明确相应法律责任、赋予中标人拒绝签约并索赔的权利，以此警示招标人，保障中标人权益。另外，还应增加项目核准时严格审核资金有无保障并进行公示，对缺乏资金保障而同意核准、擅自招标的行为追究法律责任等内容，尤其是对政府采购工程项目更应严格规制。

定标规则

根据现行《招标投标法》第四十一条，经过评审排名第一的最优投标方案，应最符合两个“最”的中标条件，即最大限度地满足综合评价标准，或经评审的投标价格最低。《招标投标法实施条例》第五十五条细化规定“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”，言下之意为，非国资控股或主导的依法必须招标项目，第一名中标候选人并非必然能中标。修订草案第四十七条再次调整为“除招标文件明确要求排序的外，推荐中标候选人不标明排序。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人，按照招标文件规定的定标方法，结合对中标候选人合同履行能力和风险进行复核的情况，……自主确定中标人”。也就是说，不论该招标项目是否有国资投资，排序和第一名中标都不再是必选项，此规定意在还权于招标人，本无可厚非。但这种情况下，对受严格监管的政府采购工程项目、国企采购项目来说，不选择经评审的“最优投标”而选择其他投标，其合理性如何保障？如果说排名第一的中标候选人不是最优方案，究其原因，要么是评标标准不合理，要么是评标专家“不专”错误评标导致的，而不应怪罪于法律制度本身。再者，若确定第二名或第三名中标，招标人后续接受审计、巡视时如何解释清楚其定标结果的“合理性”和行使权力的“正当性”？更可能的结果是招标人放弃该自主选择权。建议对政府采购工程项目以及国企招标项目仍应规定确定第一名中标候选人中标，限缩招标人的自由裁量权，压缩“代理人”的寻租空间。当然，对民营资本投资项目，应还权于招标人，由其自主定标。

重新评审制度

因评标委员会认识存在偏差、能力有限或工作疏忽，难免出现评标差错（如评分计算错误、有应否决投标情形而未否决等），若将错就错，必然影响招标的公正性，故应及时纠正。但现行《招标投标法》没有设置重新评审的纠错程序。修订草案第五十三条第三款规定“中标人放弃中标、不能履行合同、不按照招标文件要求提供履约担保，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等不符合中标条件的情形的，招标人可以……重新确定其他中标候选人为中标人，或者组织评标委员会重新评标并推荐中标候选人，也可以重新招标”，该规定主要解决因中标人违法弃标等自身原因招标人可重新评标的问题，但未就评标错误影响结果公正性时招标人能否重新评审作出规定。《招标投标法实施条例》第七十一条也仅规定，出现评标委员会成员不按照招标文件规定的评标标准和方法评标、对依法应当否决的投标不提出否决意见等情形时，由行政监督部门责令改正；第八十一条原则性规定了重新评标程序，但未明确具体适用情形。而在政府采购法律制度体系中对此却有着明确规定。如，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第六十四条规定，对分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、评标委员会成员对客观评审因素评分不一致及评分畸高、畸低等情形，可以经复核修改评标结果或重新评审；此前财政部《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库〔2012〕69 号）也有类似规定。在建设工程招标投标实践中，评标委员会或招标人如发现评标确有差错的，一般会对评标结论进行复核，作出新的结论，有的也会选择重新评审。建议修订草案吸纳实践中的成熟做法，对评标错误的情形规定重新评审的纠错程序。

（作者单位：国网宁夏电力有限公司）

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