2017政采实务十问

编者按：海日生残夜,江春入旧年。2017年逐渐远去，这一年间，有关法律适用、操作执行的讨论却从未停止。这些话题，有的已尘埃落定，有的仍存在争议，推动我国政府采购制度不断完善。本报特梳理了实务操作中关注度最高的十大问题，希望给读者朋友们带来更多的思考和启发。

2017政采实务十问

1.分公司可以独立参加政府采购活动吗？

问：分公司不具有法人地位，可以独立参加政府采购活动吗？是否需要总公司授权？

答：首先，分公司是合法的政府采购供应商。《政府采购法》第二十一条明确，供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。而根据《民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，分公司属于“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”，是法定的其他组织，具备政府采购供应商资格。

其次，《公司法》第十四条中关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，在认定分公司不具有法人资格、不能独立承担民事责任的同时，也进一步明确了其民事责任的承担者为总公司。

最后，今年3月由十二届全国人大五次会议审议通过的《民法总则》第七十四条明确，“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”根据该条可知，分公司可以参加政府采购活动，无需总公司授权。

实践中，石油石化、电力、通信、银行、金融、保险、法律事务等特定采购项目的参与主体往往是不具有法人资格、不独立承担民事责任的分公司。如果将分公司排斥于政府采购供应商范围之外，显然不符合这些项目的特点。因此，采购人、代理机构可在采购文件中作出规定，允许分公司参与投标。

2.关联企业可以参与同一项目的投标吗？

问：投标供应商A公司的股东与B公司的股东存在交叉，但两家公司的法人代表并非同一人，可以参加同一采购项目的投标吗？

答：《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）第十八条第一款规定，“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动”。虽然A、B两家公司的股东存在交叉，但其法人代表并非同一人，不存在直接控股、管理关系，也不必然构成串通投标。串通投标属于法定情形，只有符合政府采购相关法律法规规定的情形，即《条例》第七十四条规定的恶意串通的七种情形，以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第87号令，以下简称87号令）第三十七条规定的视为串通投标的六种情形，才能认定为串通投标。

不过，也有专家援引《〈条例〉释义》的相关内容，提出了不同观点。《〈条例〉释义》关于《条例》第十八条的阐释中明确，单位负责人是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。若A、B两家公司的控股股东均仅有两人，即存在交叉的这两位股东，则这两位股东均可代表A、B两家公司行使职权，因而也是两家公司的主要负责人（单位负责人），故A、B公司不得参加同一合同项下的政府采购活动。

实践中，关联企业同时投标的现象时有发生，但关联企业如何认定、是否禁止其参与政府采购活动，则缺乏明确的法律法规依据。为避免争议的发生，采购人、代理机构可在招标文件中就此事先作出约定。

3.被代理机构列入“黑名单”后，也“全国禁赛”吗？

问：供应商因在履约环节出现违规行为，被代理机构列入失信名单、暂停其参与网上竞价资格，则能否再参加其他采购项目？

答：《政府采购法》第二十二条规定，“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：……参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录……”而重大违法记录主要是基于对供应商违法行为的刑事、行政处罚而产生的，在没有刑事、行政处罚的情况下，任何单位不得以信用记录等形式限制供应商参与政府采购活动。

何为重大违法记录，《条例》第十九条有着较为详细的规定，此类违法记录指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大处罚数额罚款等行政处罚。根据当前政府采购法律法规文件，若供应商被列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单，或其本身资格条件不符合《政府采购法》第二十二条的规定（如参加政府采购活动前三年内，在经营活动中存在重大违法记录等），则不得参与政府采购活动。供应商被代理机构列入失信名单并被暂停参与网上竞价资格，这种处罚并非相关财政部门作出的“在一至三年内禁止参加政府采购活动”的行政处罚，也未涉及《条例》所列示的情形。因此，相关供应商可参与其他政府采购项目。

4.分公司被罚以重金，属于总公司的重大违法记录吗？

问：分公司因违法经营而受到较大数额罚款的行政处罚，在适用《条例》第十九条时，是否属于总公司的重大违法记录？

答：从我国《公司法》第十四条及《公司登记管理条例》第四十五条的规定可知，分公司不具备法人资格，经工商登记并领取营业执照的分公司可以在工商核准的营业范围内对外从事经营活动。

但是，分公司作为总公司的分支机构，是总公司的一个组成部分，是总公司基于财税和经营便利等原因，根据总公司的意志所设立的对外从事总公司部分经营业务的机构，且分公司的经营范围不得超出总公司的经营范围。既然分公司经营的业务只是总公司经营业务的一部分，那么对总公司经营业务的总体评判，必然要包含对分公司经营业务的部分。即便根据《行政处罚法》，分公司可以被列为被处罚人，也具有根据《行政诉讼法》及其司法解释以其他组织的身份参加诉讼的资格，但是并不因此而使行政机关对分公司经营行政许可事项的行政处罚事实结果，完全独立于对总公司是否存在重大违法记录的评审之外。因此，行政监管机关对分公司的行政处罚结果应当及于总公司。分公司因违法经营而受到的较大数额罚款的行政处罚，在适用《条例》第十九条时，属于总公司的重大违法记录，总公司的投标资格将受到影响。

5.该不该在出售招标文件环节对供应商“验明正身”？

问：一些代理机构在供应商报名登记、购买招标文件时就要求其提供某些材料，如果不符合条件，不允许其报名参加。这样做合法吗？

答：对供应商提供货物和服务能力的评判，是评审活动的重要内容，应当在评审环节进行。将本应在评审阶段由评审专家审查的因素作为供应商获取招标文件的条件，属于将应在评审阶段审查的因素前置到招标文件购买阶段进行，违反了法定的招标程序，构成《政府采购法》第七十一条第三项规定的“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的情形。

按照政府采购法律法规，资格审查有着严格的法定程序，应当发布公告、接受投标人的申请并进行审查，审查结束后，还应告知投标人是否通过了资格审查。而供应商的报名登记环节显然不是资格审查环节。此外，从投标供应商的角度看，是否购买招标文件、购买招标文件后是否投标，都是供应商的合法权益，由其自主决定。在发售招标文件前审查供应商资格，看似减少了资格不合格供应商购买招标文件的成本，实则剥夺了供应商的合法权利，也增加了采购人和代理机构的自身风险。

6.开标时，投标人的法定代表人必须到场吗？

问：招标文件要求投标人的法定代表人必须到开评标现场，是否违法？

答：实践中，部分地区招投标管理部门的规范性文件强制要求投标人的法定代表人必须亲自到开标评标现场，否则投标无效。这一规定对外地供应商，尤其是对那些频繁参加各地招标采购活动的企业而言显然不够公平，也没有必要，可以说就是一种歧视待遇或差别待遇。但由于此前相关法律法规规章均未明确是否其违法，在这些地方参加采购活动的投标人也无可奈何。

不过，今年10月起实施的87号令强调了“投标人参加开标是其权利而非其义务”这一观点。其第四十条明确，“开标由采购人或者采购代理机构主持，邀请投标人参加”；第四十二条第三款进一步明确，“投标人未参加开标的，视同认可开标结果”。据此可知，是否参加开标仪式是投标人的权利，投标人有权参加，也有权不参加；若不参加的，视同认可开标结果。这是因为开标活动本身高度公开，开标现场有录音录像设备，已经能够保证开标活动的公平、公正，并没有非要投标人法定代表人当场亲自做决策的事项。

7.87号令实施后，资格审查具体审查哪些内容？

问：87号令将供应商资格审查赋予采购人，那么，采购人应如何审查？具体审查哪些内容？

答：《政府采购法》第二十二条明确了供应商参加政府采购活动应当具备的资格条件，包括具有独立承担民事责任的能力、具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度等。《条例》第十七条进一步明确了供应商应当提供的证明材料，如营业执照、财务状况报告、具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料、参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明等。这些都是资格审查的内容。

分析以上两条规定可知，资格审查主要有两方面。其一是合规性审查，又称合法性审查，即审查供应商是否符合法律规定的资格条件，比如其营业执照是不是每年都做了年检，是否被列入不良行为记录名单，有没有受过行政处罚等。其二是能力性审查，即对供应商的能力条件进行审查，如财务状况、技术能力、设备状况、履约能力等。需要注意的是，近年来，国务院多次取消职业资格许可和认定事项，如果把国务院明令取消的资质作为供应商的资格条件，就构成了对潜在供应商的限制。

87号令规定由采购人或代理机构对投标人的资格进行审查，这与《招标投标法》体系中组建资格审查委员会的做法有较大差异。不过，如果采购人、代理机构没有能力做资格审查，也可委托专家进行，只不过审查主体仍是采购人或代理机构。出现问题，仍由采购人或代理机构承担法定责任。

8.采购人代表能“缺席”评标委员会吗？

问：采购人代表必须参加评标委员会吗？如果确实不能参加，怎么办？

答：财政部2004年颁布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第18号令，以下简称18号令）以及87号令均规定，“评标委员会由采购人代表和评审专家组成”。基于此，很多人认为采购人代表必须参加评标委员会，实则不然。

首先，我国《招标投标法》《政府采购法》之所以建立专家评审制度，主要初衷是为了实现分权制衡，促进廉政建设。但考虑到采购人或招标人毕竟是项目采购主体，为维护其正当权益，故明确评标委员会由采购人代表和评审专家组成。其次，从法律规范的角度理解，“评标委员会由采购人代表和评审专家组成”属于授权性规范，而不是义务性规范。最后，《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库〔2012〕69号，以下简称69号文）中“采购人委派代表参加评审委员会的，要向采购代理机构出具授权函”的规定，进一步表明采购人委派代表参加评标委员会属于采购人的权利。其言下之意是，采购人不委派代表参加的，就不用出具授权函了。

采购人出于种种原因，不委派代表参加评审委员会，怎么办？第一，建议代理机构要求采购人提供书面说明，申明其主动放弃参加评标委员会的权利。第二，采购人放弃后，评标委员会的成员缺额应由评审专家来替补，而不能由其他任何人来替补。替补的评审专家仍以评审专家身份参加评标委员会，而不是以采购人代表的身份参加。

9.评审专家应为采购文件的合法性“背书”吗？

问：个别地区要求评审专家对采购文件的合法性进行审查，出具合法性审查意见并签字确认。这一要求是否合理？

答：关于评审专家的义务和职责，《条例》、《政府采购评审专家管理办法》、69号文等均有明确规定，尤以69号文的规定最为详尽。不过，当前的政府采购法律法规仅要求评审专家对所有投标或响应文件进行资格性、符合性检查，未要求其审查采购文件。强行赋予评审专家这一义务，既于法无据，又偏离了采购项目评审实践。

业内专家认为，评审专家只能评投标文件，不能评招标方案，这应该是一道红线。评审专家受采购人委托，以其专业知识，根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准等对投标文件进行综合评审，任何人无权要求其超越委托权限。且要求评审专家审查采购文件的合法性并对此负责，与评审专家必须按照采购文件规定的方法和标准进行评审的规定相抵触，更违反了立法法对行政立法必须有上位法授权的规定。

根据《条例》第四十一条、69号文等规定，评审专家发现采购文件内容违法的，应停止评审并向采购人或采购代理机构说明情况。但这种“被动”的发现与“主动”的审查是截然不同的。为确保采购文件的合法合规，如规定“可就采购文件的合法性向有关专家咨询意见”或“邀请有关专家就采购文件的合法性进行评价”，且咨询过意见或予以评价的专家不得再作为项目评审专家，显然更合理。

10.财政部门人员可以现场监标吗？

问：一些重大项目，采购人、代理机构可以邀请财政部门人员进入评标现场进行监督吗？

答：财政部门人员能否现场监标的争议由来已久。由于缺乏法律法规依据，各地做法不一。

目前，业界主要有两种观点。第一种观点认为，政府采购法律法规未明确财政部门人员能否对评标现场进行监督。财政部门对评标委员会评标行为的监督应属事后监督，并非现场监督。根据87号令第四十五条第一款第七项，在评标现场监督评标委员会是采购人或代理机构的职责，而不是财政部门的职责。87号令删除了18号令第三十八条关于“财政部门及有关部门可以视情况到现场监督开标活动”的规定，也恰恰体现了对以往过于重视采购程序规范性的纠偏，故财政部门人员不得对评标现场进行监督。

另一种观点则认为，财政部门作为政府采购的监督部门，有权利也有义务对政府采购的全过程进行监督检查。87号令第六十六条规定，“采购人、采购代理机构应当采取必要措施，保证评标在严格保密的情况下进行。除采购人代表、评标现场组织人员外，采购人的其他工作人员以及与评标工作无关的人员不得进入评标现场”。该条的立法初衷并非禁止财政部门监督人员进入评标现场实施监督，而是尽可能地避免评标委员会的独立、客观评审受到非法干预。对于一些社会关注度高、影响大的项目，为确保项目公平、公正、经得起考验，采购人、代理机构可视情况邀请监管部门或纪检监察部门有关人员进行现场监督。

（文字/戎素梅）

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