加强采购人的主体权责 完善流程落实采购原则

—— 黄瑞 ——

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第87号令）立法咨询专家。中国通用咨询投资有限公司原总法律顾问，财政部、发改委、商务部关于政府采购和招标投标立法咨询专家，北京仲裁委员会和中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。

加强采购人的主体权责 完善流程落实采购原则

■ 黄瑞

修订后的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称“87号令”）对财政部2004年8月颁布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号，以下简称“18号令”）作了较大改动，并将于2017年10月1日起施行。笔者结合多年项目采购法律经验，以及参与87号令和政府采购法实施条例（以下简称《条例》）立法咨询的思考，从五个方面简要评析87号令的立法亮点、特点。

第一，加强采购人自主权利和责任，依循采购规律实现采购目的。政府采购天然具有公共性采购及保障实现行政功能的性质，相应地，也具有公开透明等与民间性采购所不同的特点。但是，就实现采购目的而言，政府采购无法脱离市场采购的一般规律，即按照风险便利承担的原则，将采购的主要权利和责任分配给采购人，是项目失败概率最小、成本最低的安排。换言之，采购人应有权自主决定采购需求、条件和供应商，才能更好地实现采购目的。

事实上，与我国招标投标和政府采购法律制度多元的立法初衷相关，18号令对采购人应有的主体定位体现了当时的立法关注，表现出对采购人采购决定权的淡化、限制乃至剥离。其中，最突出的是评标中对采购人主要设置的是屏蔽和限制参与规定，这大大降低了采购人对采购负责的积极性。而87号令贯穿整个办法的亮点是，在不违反上位法的前提下，尽量赋予和明确采购人应有的采购决定权；同时，相应规定采购人应承担的主体责任。

与18号令相比，按照采购活动的顺序，87号令明确了采购人的主体权利和责任，可归纳为十个方面：一是确定采购项目属性（第七条）；二是自主决定是否委托采购代理机构代理招标，以及委托代理招标的具体范围（第九条）；三是确定采购需求，进行价格测算（第十条）；确定非单一产品采购项目的核心产品（第三十一条）；四是决定邀请招标合格供应商产生的方式，推荐备选供应商（第十四条）；五是开标后审查投标人的资格（第四十四条）；六是评标前可以向评标委员会说明项目背景和采购需求（第四十五条）；七是核对评标结果，依法要求评标委员会复核或说明理由（第四十五条），依法组织原评标委员会重新评审（第六十四条），依法重新组建评标委员会评标（第六十七条）；八是确定验收要求（第二十条），决定关于样品的要求（第二十二条），组织项目验收（第七十四条）；九是加强对中标人的履约管理，及时追究中标人违约责任（第七十五条）；十是建立健全本单位政府采购内控制度，在编制政府采购预算和实施计划、确定采购需求、组织采购活动、履约验收、答复询问质疑、配合投诉处理及监督检查等重点环节加强内部控制管理（第六条）。

上述权责对等的立法调整，既通过回归权利，调动采购人发挥采购主体地位作用的积极性；又通过明确职责，奠定了要求采购人承担失职责任的基础。其中，具有重大、深远影响的举措，是在评标中赋予采购人审查投标人资格，以及依法对评标委员会进行监督和纠错的机制安排。

第二，弱化代理采购的立法导向，有利于促进采购代理机构进行服务的专业性竞争。87号令摒弃了18号令将采购人和采购代理机构统称招标采购单位的表述方式；在对公开招标和邀请招标的定义中，突出了采购人的主体地位（第三条），明确规定采购人可以自行招标，也可以委托采购代理机构在委托的范围内代理招标，并简化了采购人自行招标的条件（第九条）；明确规定采购代理机构应当在委托的范围内依法开展采购活动（第八条）。

这些变化，既体现了恢复采购人的主体地位、弱化代理采购的导向；同时，也有利于促使采购代理机构摆正专业服务机构的自我定位，凝心聚力于提高专业服务能力，促进采购代理机构之间以服务的专业性开展竞争，包括熟悉产品特点、市场情况、技术标准、履约服务等商务、技术、法律相关的知识和能力，协助采购人承担87号令所赋予的权利和责任。

第三，增加公开透明举措，促进供应商公平竞争并相互监督。87号令增加了一系列采购人落实公开透明原则的举措，包括在招标文件中公开采购预算金额、最高限价（如有）、投标保证金退还方式和不予退还的情形、合同文本（第二十条）、样品要求和评审标准等（第二十二条），告知投标人未通过资格审查的原因，告知未中标人本人在综合评分法下的评审得分和排序（第六十九条），以及可以邀请参加项目的其他投标人参与采购人对采购项目的验收，并存档其关于验收的意见（第七十四条）等。

事实上，在各个细分市场领域中，供应商之间最清楚相互的优劣特色。如果投标人未能成功中标，知晓己方在竞争中的失败原因及比较劣势，或许能够减少其猜疑和对项目的负面解读。当然，实践中，未中标人知晓其综合评分法的得分与排序，是否可能发生进一步的询问、质疑等，还有待观察和评估。需要注意的是，采购人邀请未中标人参与对中标人履约验收时，在发挥竞争者相互监督作用的同时，应注意依法保护中标人的商业秘密。

第四，针对采购实践中的突出问题，提供有效的制度供给。18号令实施十余年来，已经不能满足政府采购货物服务各种各样的项目规范需要。本着解决问题的立法导向，87号令一方面直接回应诸如规范多个投标人报价相同品牌产品、非单一产品采购、样品等立法期待；另一方面，也不回避被社会诟病的“高价中标”“低价抢标”等问题，通过广泛、多轮征求各方面意见，形成了目前比较务实的制度规范。

其一，关于超低价竞标。考虑到18号令中关于低于成本价竞标的限制，在实践中就如何认定成本价存在较大争议，缺乏相对客观的标准或依据，87号令经论证放弃了以成本价为参照的判断标准，而是聚焦于解决问题的目的，选择了具有较强可操作性的方法，即：评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求其在评标现场合理时间内提供书面说明及必要证明材料证明其报价合理性，否则做无效投标处理（第六十条）。该规定在两种法定评标方法中均适用。

其二，关于综合评分法中的价格评审。被多次质疑的高价中标问题，涉及如何落实低价优先法。结合实务中出现的多种价格评审标准问题，87号令规定：符合招标文件要求的最低投标价格为评标基准价、应得价格分的满分；评标中不得去掉报价中的最高价和最低价；因落实政府采购政策进行价格调整的，以调整后的价格计算评标基准价和投标报价；并取消了18号令中的价格分值比重的上限（第五十五条）。

其三，关于多个投标人提供相同品牌产品。一方面，考虑到相同品牌产品制造商可能存在多个经销商的商务惯例，以及促进多个投标人竞价有利于提供政府采购资金的使用效率，所以，87号令不禁止多个投标人在同一合同的竞争中参加投标；另一方面，为了避免相同品牌产品的投标人围标，妨碍其他投标人充分、公平竞争，87号令对相同品牌多个投标人的中标机会做出了限制，即仅允许相同品牌产品多个投标人中最有竞争力的一个投标，进行最终的中标比选（第三十一条）。

其四，关于非单一产品采购。为了满足日益复杂的采购需求，87号令针对非单一产品采购，明确采购人应根据采购项目技术构成、产品价格比重等因素合理确定核心产品；考虑到集成采购中核心产品与单一产品相同品牌有多个投标人性质的接近性，以及为了限制采购活动当事人通过安排采购标的规避上述制度，87号令还规定只要核心产品品牌相同，应按照相同品牌产品多个投标人的规定处理（第三十一条）。需要注意的是，第三十一条规定的要件是相同品牌，对产品的规格、型号等并未区分。

其五，关于样品。因政府采购内容及需求的庞杂，需要投标人提供投标产品的样品纳入评审，在政府采购货物项目中时有涉及。18号令未涉及样品的规定。如何规范样品的作用及管理规范，在《条例》的立法调研中，就是立法机关关注的问题。针对实践中有不少以样品检测或供应商能力考察为由改变评审结果的情况，《条例》明确作出了禁止性规定。87号令则完善了货物招标中样品相关规范，填补了18号令的空白，提供了涉及样品采购项目的操作依据。

87号令对样品的规范有三个要点：一是采购以不要求提供样品为一般原则，提供样品限于仅凭书面方式不能准确描述采购需求或者需要对样品进行主观判断以确认是否满足采购需求等特殊情况；二是要求提供样品的，招标文件应明确制作标准和要求、检测报告、评审方法和标准、中标人样品的保管和封存等相关规定；三是未中标人样品的退还或处理，中标人样品作为履约验收参考（第二十二条）。实践中，为减少争议，招标文件还应明确投标人样品及检测报告（如需要）提交的具体规定。

第五，在完善采购流程、促进当事人合规自律的同时，创造简政放权、监管后移的条件。全链条完善采购流程，是87号令的另一突出特色。其亮点在于既衔接落实了上位法的规定，又将18号令实施以来采购实践中反映的流程缺陷，予以较完整的修补。尤其是在开标、评标、中标和合同环节，对规定操作未如期执行时，或者发生了新的状况的处理，进行了详细的规范，奠定了监管后移的可行性基础。具体包括：

（一）明确多环节存档详细要求。87号令规定对开标、评标现场全程进行清晰可辨的录音录像，音像资料存档（第三十九条）；对开标存档记录，由参加开标的各投标人代表及工作人员签字确认（第四十二条）；采购人在评标前对项目背景和采购需求的说明材料存档（第四十五条）；对变更、重新组建评标委员会的情况记录存档（第四十九条）等。

（二）明确采购人或者采购代理机构组织评标的具体职责。既包括核对评标委员会成员身份、宣布评标纪律、维护评标秩序等程序管理内容，也包括介绍法规政策、招标文件、核对评标结果等专业工作内容。

（三）补充了评标委员会组成缺陷、工作机制及成员行为规范：包括规定成员不足及更换的机制，以及相关评标意见的效力等（第四十九条）；对于需要评标委员会共同认定事项少数服从多数的决策机制（第六十一条）；对于评标结果的纠错重评机制（第六十四条）；禁止成员违规偏向、协商评分、带走评标资料等具体不当行为（第六十二条）。评标结果无效时，依法重新组建评标委员会评标（第六十七条）等。

（四）补充了中标信息公开的具体内容。87号令落实《条例》的信息公开规定，相应增加了中标结果公告的详细内容（第六十九条）。

（五）增加了合同履行、验收及违约处理的规定。与政府采购法第四十三条的规定保持一致，87号令坚持双方当事人依法签订政府采购合同，应根据合同约定履行合同义务；合同履行、违约责任和解决争议的方法等适用合同法（第七十二条）；同时，贯彻关注采购结果的导向，增加了采购人验收（第七十四条）、及时支付、依法及时处理违约等规定（第七十五条）。

（六）在全面完善采购流程的基础上，87号令可促使采购活动当事人更有法可依地进行合规自律，进而贯彻中央关于简政放权、监管后移的改革精神。例如，删除了18号令第三十八条关于财政部门及有关部门可以现场监督开标的规定，并规定开标全程录音录像和记录，为行政监督的事后监管提供了条件。

总而言之，87号令突出了结果导向、问题导向，以加强采购人采购主体的地位、全流程完善采购程序、针对性解决现实问题为脉络，全面重塑了政府采购货物服务招标投标制度，彰显了公开透明、公平竞争的政府采购原则，体现了放管服的改革要求，必将有效降低制度性交易成本，进一步调动各方面的积极性，对政府采购市场的良性竞争及可持续发展产生深远影响。

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