借鉴GPA参加方经验 拓展政府采购政策功能

聚焦WTO政府采购协定国际研讨会

借鉴GPA参加方经验

拓展政府采购政策功能

■ 丁亮

在中国，人们对WTO协定及中国入世议定书的研究相对较多，对政府采购协定（GPA）研究相对较少。深入研究GPA，特别是研究在加入GPA背景下中国政府采购的功能定位，有助于借鉴国际经验、完善我国政府采购政策功能、建立与GPA规则接轨的政府采购制度。

◆GAP参加方实施政府采购功能的法律基础

中国作为世贸组织成员，政府采取的措施应遵循最惠国待遇、国民待遇原则。中国的《政府采购法》第十条规定了购买国货的相关要求，那么，这些要求是否违反最惠国待遇、国民待遇原则？

实际上，无论是《关税及贸易总协定》（GATT）还是《服务贸易总协定》（GATS）都明确了对政府采购提供最惠国待遇和国民待遇的例外。在加入GPA前，中国可以在政府采购时购买本国产品。GATT第3条第8款（a）项规定，“本条的规定（国民待遇原则）不得适用于政府机构购买供政府使用……的产品采购的法律、法规或规定。”GATS第13条第1款规定，“第2条（最惠国待遇）、第16条（市场准入）和第17条（国民待遇）不得适用于政府机构购买供政府使用……的服务采购的法律、法规或规定。”这些规定表明，WTO协定允许其成员在政府采购时背离最惠国待遇、国民待遇原则。GPA协定也在序言中对政府采购中的最惠国待遇、国民待遇原则作出规定，并在其第四条的规定中予以细化。

根据GATT和GATS对政府采购的例外规定，我们在运用财政资金方面有很大的灵活性。中国一旦加入GPA，就要在政府采购过程中认真执行GPA设定的一系列原则及规则。GPA参加方实施政府采购功能时，有可能背离GPA国民待遇和最惠国待遇原则。其解决途径主要是两条：一是通过GPA的豁免；二是在加入时，将需要保留的政府采购项目排除出减让表。对于没有纳入减让表的项目，财政资金的使用仍然可以保留现有政策；纳入减让表的，要遵从GPA的基本原则。

GPA第三条给GPA参加方提供了两种例外的工具：一是安全例外，二是一般例外。

关于国家安全例外，GPA第3.1条规定，“本协定不得解释为阻止任何参加方，在涉及武器、弹药或战争物资采购，或者涉及为国家安全或国防目的所需的采购方面，在其认为保护根本安全利益的必要情形下，采取任何行动或者不披露任何信息。”该条款为参加方提供了较大的解释空间。“战争物资”实际上是一个比较宽泛的概念，并不包括所提及的弹药和武器。“必要的情形下”又有着很强的主观性。什么是参加方认为必要的，在国家安全上给予了参加方很大的解释空间，参加方大多将与国家安全有关的采购排除在GPA适用范围之外。

关于一般例外，GPA第3.2条规定，“本协定不得解释为阻止任何一参加方采取或者实施以下措施，其条件是这些措施的使用方式，不得在条件相同的参加方之间构成随意的、不合理的歧视或者构成对国际贸易的变相限制。”主要涉及四个一般的主要例外，包括为保护公共道德、秩序或安全所必需的措施，为保护人类、动植物的生命或者健康所必需的措施，为保护知识产权所必需的措施，涉及残疾人、慈善机构或者监狱囚工提供的货物或者服务的措施。一般例外的适用条件比较苛刻。要达到“必需的措施”标准，需要证明没有其他对贸易限制更小的替代性方案。

◆中国政府采购基本情况及功能定位

《政府采购法》第一条规定：“为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。”该条款是政府采购法的立法目的，表明政府采购的主要政策性目标是节支、维护公共利益和廉政建设。其中维护公共利益在后面的条款中有具体细化。

《政府采购法》第九条规定：“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。”本条是实现第一条维护国家利益和社会公共利益的细化条款。

《政府采购法》第十条规定：“政府采购应当采购本国货物、工程和服务。”中国加入GPA前，在政府采购中采购本国货物、工程和服务并不违反WTO协定；加入GPA后，对于适用GPA协定的政府采购，除非适用例外，否则不得限定只能采购本国货物、工程和服务。由于该条款的文字具有某种强制性，在中国加入GPA后需要对该条款进行调整。

《政府采购法》第八十五条规定：“对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购，不适用本法。”第八十六规定：“军事采购法规由中央军事委员会另行制定。”这两条并不是豁免条款，而是排除适用条款，即这两种类型的政府采购不属于政府采购法的适用范围。中国一旦加入GPA，需要对紧急采购、国家安全采购、秘密采购进行规范，以符合GPA的要求。

归纳上述法条不难发现，中国政府采购的政策功能定位主要是《政府采购法》第一条中的三项，第一是节支，提高政府采购资金的使用效益；第二是国家利益和社会公共利益，包括国家安全、购买国货、抢险救灾、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展；第三是促进廉政建设。

可以说，GPA有一些核心、根本的原则，即要求透明、非歧视，但是为什么会在这些基本原则上加一个例外？这是因为很多国家会有其他的价值追求，这些价值追求在某种程度上高于政府采购的基本原则，需要例外规定。哪些价值更重要，价值如何排序，各个国家是有差异的。可先确定这些价值的优先次序，再通过国内立法，以例外的方式明确表达出来。

中国政府采购存在的问题之一是目标取向单一。目前，中国政府采购主要强调节支、反腐，没有充分运用政府采购实现更多政策目标。以英国为例，物有所值（value for money）是英国政府采购的核心原则。所谓物有所值，是要综合评估每一次采购的成本和收益，以追求采购资金都获得最佳效果。这就要求政府在采购时不仅仅考虑价格因素，还要综合考虑采购标的的质量、运营成本、产品或服务的替代成本甚至环保成本等，以实现价格与质量、性能的最佳组合，满足公共需要。中国在这方面需要做进一步的改进与调整，包括对立法的调整。

另一问题则是采购形式单一。目前我国政府采购主要以公开招标方式为主，但公开招标存在一些不足，未来要调整机制，进一步优化采购形式。当前，美国逐渐从公开招标向竞争性谈判方向发展，同时推行电子化采购，这对中国有一定的借鉴意义。

◆完善中国政府采购功能定位

完善中国政府采购的功能定位是一个非常复杂的进程。一是要建立符合GPA要求的法律体系。二是要理顺《政府采购法》和《招标投标法》的关系，为发挥政府采购政策功能提供基础。

各个国家和地区在加入国际协定后，都会通过调整国内法的方式使其与国际协定要求相一致。例如，中国的专利法、著作权法的修订都是逐步同《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）相一致的过程。中国的《政府采购法》与GPA相一致，也将是一个不断发展的过程。鉴于欧盟以成文法为主，且其2014年的《公共采购指令》《公用事业指令》《特许经营指令》综合考虑了各个参与方的不同情况，具有较高的可操作性、灵活性，可以考虑依据其思路进一步修订、完善中国的《政府采购法》。

关于《政府采购法》与《招标投标法》的协调问题，可参考《反垄断法》和《反不正当竞争法》的相关立法及修订实践。1993年，制定《反垄断法》的条件还不成熟，但是中国需要对竞争行为进行规范，因此制定了《反不正当竞争法》。这部法律不但包括了很多竞争法规则，而且包括了《反垄断法》中的一些规定，实际上是一部融合两类规则的过渡性法律。2008年，中国《反垄断法》生效，其基本原则和规则与其他国家的反垄断法一致。在此情况下，出现了《反垄断法》与《反不正当竞争法》的冲突。目前，《反垄断法》生效已有6年，《反不正当竞争法》则尚未进行修订。在实务操作过程中，凡是适用《反垄断法》的内容均通过《反垄断法》加以解决，而《反不正当竞争法》也仍然发挥着重大作用。据此推断，《政府采购法》与《招标投标法》也可能长期并存，涉及政府采购的部分主要由《政府采购法》规制。

在加强中国政府采购功能方面，除进一步细化节约开支以及反腐这两个特色功能外，还要强化物有所值的价值理念，考虑采购活动中的综合性因素，通过立法，将物有所值的概念、实现方式、衡量方式等以具体条款的形式确定下来，为地方实践提供指导。此外，要大力推动政府采购在维护国家利益和社会公共利益方面的作用，一方面要扩大政府采购的功能范围，例如国家安全、购买国货、支持企业创新、抢险救灾、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、支持残疾人就业、促进中小企业发展等，另一方面，要在政府采购的计划、实施、评估过程中强化对实施政府采购功能的考核，使财政资金发挥更大的社会效益。

最后，还要强化政府采购的能力建设。一个政府采购项目，无论采取公开招标方式还是竞争性谈判方式，在实现某些政策目标时均应进行价值判断。相关人员也应具有很强的政策功能判断及控制能力。

（作者为德恒律师事务所合伙人，本文系作者在WTO政府采购协定国际研讨会上的发言摘编）