塑造中小企业公平竞争环境

扶持中小企业发展系列谈（3）

塑造中小企业公平竞争环境

■ 薛颖

当前我国政府采购扶持中小企业亟待解决的问题有很多，但串通投标是其中尤为迫切却十分棘手的问题。其实，政府采购除了主动给予中小企业政策倾斜外，如能有效肃清竞争秩序，还中小企业以公平的竞争环境，那将是对中小企业的莫大扶持，因为，参与串通投标的经常是边界不清、设租寻租的政府部门和国有企业。对串通投标的匡正，可以在《反垄断法》框架内，通过宽恕政策和惩罚性赔偿制度在发现机制及纠正和预防机制上有所突破。

在我国的政府采购中，招标人并不是资金的所有人，却掌握资金的使用支配权，代理问题泛滥，衍生出大量的串通投标案件。但串通投标的一个显著特征是隐蔽性，加上内外监督机制乏力，违法行为很难被发现，且举证成本高昂。我国《反垄断法》及其配套规范中均规定了宽恕原则，即主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据的，执法机关可以酌情减轻或免除处罚。这一规定如能有效执行，可提高案件的发现和侦办率。

在很多情况下由于部门或地方利益也参与了串通投标行为，因此，很难奢望政府部门能够对串通投标行为给以有力的监督和纠正。基于《反垄断法》的侵权案件或许是通过私立救济制衡公权滥用的一个次佳选择，毕竟法院也是公权机器的一环。

最高人民法院2012年发布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（《规定》）对原告的卡特尔举证责任作出了较为宽松的规定，只需证明串通投标协议的存在即可，由被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。但即使是这样，面对串通投标高度的隐蔽性，原告仍可能犹豫不决。而惩罚性赔偿，即超过实际损害的金钱性赔偿，可以在较大程度上补偿原告收集证据的成本，并威慑被告或其他招标人的再次违法行为，从而保证财政资金的安全，完善财政监管制度。《规定》对惩罚性赔偿未置可否，这给这一制度的适用带来了不确定性，但同时也留有希望，期盼法院能在日后的判例中能够就适用条件和原则予以明确。