【业内观点】
应重视多领域新增采购风险
■ 张泽明
随着政府采购制度实施的深入，尤其是全国统一大市场的加快构建，对政府采购操作合规性要求越来越高。从目前趋势来看，采购人和代理机构不仅要遵守财政部门出台的关于政府采购的规范性文件要求，还要关注采购所涉及的相关领域的最新规定。因此，采购人和代理机构的采购合规视野有必要更加拓宽。本文拟对政府采购近来新增和易于忽视的合规环节予以分析。
公平竞争审查新要求对政府采购有直接影响
今年4月20日，《公平竞争审查条例实施办法》（以下简称《实施办法》）开始正式施行。该办法将《公平竞争审查条例》第九条关于“排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构”“排斥、限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标”予以细化，对有关部门在起草涉及政府采购的政策措施时影响重大。
具体来说，《实施办法》第二条明确了行政机关等具有管理公共事务职能的组织在起草涉及经营者经济活动的政策措施时，应开展公平竞争审查。前述的政策措施除了一般意义上的规范性文件以外，还包含与政府采购有关的政策性文件、标准、技术规范、与经营者签订的行政协议以及备忘录等。这就会对采购人的相关采购工作造成影响，如政府和社会资本合作采购项目的行政协议类合同签订等。
《实施办法》规定了“排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构”的内容，即强制、拒绝或者阻碍外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构；对外地经营者在本地投资的规模、方式、产值、税收，以及设立分支机构的商业模式、组织形式等进行不合理限制或者提出不合理要求；将在本地投资或者设立分支机构作为参与本地政府采购、招标投标、开展生产经营的必要条件；其他排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构的内容。
另外，《实施办法》对“排斥、限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标”内容进行了解释，即禁止外地经营者参与本地政府采购、招标投标活动；直接或者变相要求优先采购在本地登记注册的经营者提供的商品；将经营者取得业绩和奖项荣誉的区域、缴纳税收社保的区域、投标（响应）产品的产地、注册地址、与本地经营者组成联合体等作为投标（响应）条件、加分条件、中标（成交、入围）条件或者评标条款；将经营者在本地区业绩、成立年限、所获得的奖项荣誉、在本地缴纳税收社保等用于评价企业信用等级，或者根据商品、产地等因素设置差异化信用得分，影响外地经营者参加本地政府采购、招标投标；根据经营者投标（响应）产品的产地设置差异性评审标准；设置不合理的公示时间、响应时间，要求现场报名或者现场购买采购文件、招标文件等，影响外地经营者参加本地政府采购、招标投标；其他排斥、限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标的内容。
经过近几年的实践总结，《实施办法》对相关不公平竞争的手段列举更加细化，更具有针对性，故对采购人的影响也更为直接。即使采购人在进行政府采购活动中可能不涉及出台一般意义上的规范性文件，但采购人在进行需求管理等工作时也需更加精细，避免触及《实施办法》规定禁止的“红线”。
采购人向中小企业支付规制更趋严格
今年6月1日，新修订的《保障中小企业款项支付条例》（以下简称《条例》）正式实施。《条例》对采购人对中小企业的付款有限制性规定。比如，第九条规定：“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，从其约定，但付款期限最长不得超过60日。”第十二条规定：“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，法律、行政法规另有规定的除外。”第十四条规定：“机关、事业单位和大型企业不得以法定代表人或者主要负责人变更，履行内部付款流程，或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收备案、决算审计等为由，拒绝或者迟延支付中小企业款项。”
《条例》增加了对机关、事业单位和大型企业与中小企业交易的规定，即部分存在争议但不影响其他部分履行的，对于无争议部分应当履行及时付款义务。这需要采购人在与中小企业签订合同约定付款条件时高度重视并妥善落实。否则，不但违反了政府采购的基本原则，而且也将触发《条例》的相应罚则。
尤为注意的是，当前仍存在采购人对中小企业约定以第三方支付款项为付款条件的情况。对此，最高人民法院对《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》）进行解读时表示，“实践中政府机关、事业单位与中小企业签订的合同中，也存在约定以第三方支付款项为付款前提条款，并因此拖欠中小企业款项的情形。鉴于《条例》中对机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的预算执行、政府投资项目不得垫资建设、付款期限等均有明确规定，故《批复》未将其纳入规范范围。对此类案件，应直接适用《条例》相关规定加以处理。”这意味着《条例》中机关事业单位“无预算不采购”等规定，在审判视角里是可以直接制约采购人前述违法行为的。采购人对因未落实政府采购预算规定就进行采购而后期出现支付问题时，不仅会违反《中华人民共和国政府采购法》的有关要求，还将受到《条例》的相关规制，并在由此引发的诉讼中处于不利地位。笔者认为，采购人对此需要高度注意。
政府采购评审资格审查权力归属不应混淆
在政府采购评审中，一般存在资格性审查和符合性审查两个环节。资格性审查环节主要审查供应商是否符合采购文件的资格条件，符合性审查环节则是确认供应商是否可以响应采购文件中规定的实质性要求。但对于这两个审查由谁完成，实践中存在不同理解。有些地方的政府采购系统默认由评审小组统一进行审查，线下的采购评审也存在不少类似的现象。在笔者看来，这同相关法律法规要求有所出入。
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十四条规定：“公开招标采购项目开标结束后，采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。”这明确了公开招标方式的资格性审查应由采购人或代理机构进行。
《政府采购非招标采购方式管理办法》第八条第三项规定，竞争性谈判小组或者询价小组在采购活动过程中应当履行审查供应商的响应文件并作出评价的责任，但并未明确该审查是资格性审查还是符合性审查。
按照2024年9月30日财政部国库司对类似问题的回复意见，“公开招标项目开标结束后，采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。非招标采购项目，可由采购人、采购代理机构依法进行资格审查，也可由评审委员会进行资格审查，但应在采购文件中明确。”这可以理解为财政部的行政指导意见，采购人尤其是各代理机构应尽快规范相关操作，避免出现程序操作瑕疵，引发政府采购合规风险。
笔者认为，以上均为采购人和代理机构应当执行但容易忽略的规定，实践中还存在一些相关部门推荐在政府采购中使用的文本或标准，采购人和代理机构也应一并关注。例如，2024年财政部下发《关于印发〈政府采购货物买卖合同（试行）〉的通知》，提供合同标准文本供采购人参考使用。虽然该合同标准范本使用并非强制，但该范本分为通用部分和专用部分，内容较为全面，可以为采购人购买现成货物而非定制开发、创新研发的情形缔结合同提供便利。
此外，由国家档案局发布的《招标投标电子文件归档规范》已于今年2月1日正式实施。该规范明确招标投标交易平台形成电子文件归档的一般方法，涵盖招标投标电子文件归档范围以及招标投标电子文件的形成、收集、整理、归档、系统功能接口等多方面的指标和要求，以及招投标不同参与方在电子文件归档中的主要职责。该规范适用于机关、团体、企业事业单位和其他组织通过电子招标投标交易平台进行招标投标形成的电子文件的归档管理。虽然该规范为档案行业推荐标准，不具有强制力，但也可为采购人进行政府采购电子归档提供参考。
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