天津工业大学法学院副教授杨海静：
采购人可自主决定代理协议中的协商内容
我最近遇到的一个案件，折射了采购人、评标委员会、招标代理机构各自的角色定位问题。某豆浆机采购项目，招标文件要求提供样品且标记为实质性条款。该项目引发了供应商投诉。在投诉处理阶段，主管部门认为，评标委员会未按照招标文件要求对样品是否满足采购需求进行认定，且除非仅凭书面方式不能准确描述采购需求或者需要对样品进行主观判断等，一般不得要求投标人提供样品，依法撤销了采购合同并责令重新开展采购活动。中标人起诉采购人赔偿损失获得支持后，采购人依据招标代理服务合同向招标代理机构提起诉讼，要求赔偿损失。
本案反映出的问题有二。一是关于招标文件编制不当给投标人造成损失的责任承担，二是评标委员会评标不当给投标人造成损失的责任承担。这两个问题均可归为采购人和招标代理机构的合同自治范畴。
实践中，招标代理委托合同通常约定，招标代理机构仅有采购文件的编制权，而采购人保留对采购文件的确认权。如此，对于编制不当的采购文件，采购人依据合同要求招标代理机构赔偿便缺乏依据。当然，采购人完全可以通过合同方式赋予招标代理机构更多决定权，同时课以其更多义务，如出具专业意见、提供专业咨询、确保采购文件和采购过程合法合规等。而招标代理机构是否要为评标委员会的行为负责，则取决于评标委员会由谁组建，对谁负责。评标委员会、谈判小组、磋商小组和询价小组等评审组织中，除采购人外的其他成员，均应由采购人或其委托的采购代理机构从同级或上级政府采购评审专家库中随机抽取产生。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第四十七条明确，评标委员会由采购人代表和评审专家组成。第四十九条第二款明确，无法及时补足评标委员会成员的，采购人或者采购代理机构应当停止评标活动，依法重新组建评标委员会进行评标。此外，依据《招标投标法》第三十七条的规定，评标委员会由招标人依法组建。由于评标委员会不具有独立承担民事责任的能力，责任最终应由采购人（招标人）承担。当然，采购人完全可以将组建评标委员会的权利通过合同方式委托给招标代理机构行使，并在合同中约定由招标代理机构对评标委员会的行为负责。
总之，在多大程度上赋予招标代理机构决定权和课以合同义务，是作为委托人的采购人和作为代理人的招标代理服务机构的合同协商内容。这既是采购人自主决定的事项，也是落实采购人主体责任的要求。
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